市場經濟中，企業間借貸行為十分普遍。他有利於解決中小企業融資困難的問題卻在法律效力上一直未得到認可，衍生出的利息問題，資金來源以及變相借款契約的效力也懸而未決。
一、企業間直接借款契約的效力分析
企業間借款契約是指不具備中國人民銀行依法批准從事金融活動資格的企業法人之間訂立的由借款人向貸款人借款，到期返還借款並支付利息的契約。
企業間借款契約從一律無效到20xx年6月27日最高院發布判例認定並非當然無效，其效力始終在法律實務中摸索探求，法律並沒有明確規定企業間借貸契約的效力如何。而法院在對其效力的判定中援引的法律、法規、規章不論在效力上還是邏輯上都值得推敲。
首先，在判定企業借款契約無效中，法院援引最多的當屬《契約法》第五十二條第四項和《契約法》司法解釋(二)。無疑這通常作為審查契約效力的標準，表明企業在違反法律、行政法規的效力性強制性規定時訂立的契約無效。但法院具體對企業間借款契約違反何種法律、法規的適用又有不同。
有些法院認為企業間借款契約因違反中國人民銀行發布的《貸款通則》第二十一條和第六十一條認定無效。但是《貸款通則》是部門規章，在效力上並不符合要求。因此，另一些法院則援引《中華人民共和國銀行業監督管理法》第十九條或者《中華人民共和國商業銀行法》第十一條。這兩條規定均將企業之間的借貸定義為企業在從事金融機構或是商業銀行業務。然而金融機構從事的信貸業務與企業間的借貸行為實際上並不完全相符。發放貸款對金融機構而言，是其重要的業務組成部分和收入來源。並且這種信貸服務是經常性的向不特定的群體提供。而企業之間訂立借款契約，貸款人則不一定是以發放貸款收取利息為業，提供資金支持也具有偶發性且對象大多局限在有業務來往或其他因素的特定企業上。即使兩者在某些情況中有交集，他們也不能完全等同。換個角度，合法的民間借貸受法律保護，既然不以從事信貸活動為業的自然人同企業訂立的借款契約被認定有效，為何同樣是不以資金融通為常業的企業法人簽訂的借款契約卻被扣上從事金融機構業務的帽子而確認無效?司法實踐中，當事人名為以自然人身份借款給企業實為企業間借貸而被認定有效的案件時有發生。這顯然不合邏輯。
其次，基於上述裁判依據都缺乏嚴密的邏輯和明確有效的法律根據，法院在認定企業間借款契約的效力問題時會以《契約法》第五十二條第四款損害社會公共利益為由認定該借款契約無效。何為社會公共利益?觀察角度不同，結論就可能不一致。從活躍市場經濟，解決中小企業融資難的角度來看，企業間的借款契約有助於拓寬企業融資渠道、緩解企業發展過程中資金短缺的壓力，維護債權人合法權益。從穩定金融市場秩序，利於國家經濟調控的角度而言，企業間的借款契約則加大了國家對金融貿易市場的監管難度，由於其隱蔽性，很可能發展成非法轉貸、集資詐欺等經濟型犯罪。如果沒有具體案件具體分析，對貸款人的性質沒有準確合理地把握，一味地將所有企業間借款契約以此條款認定無效的話，不符合契約法保障當事人締約自由的初衷。
最後，理論上法律並沒有明確規定企業間借款契約無效，相反，從法律的邏輯上還能推知企業間借款契約有效。根據《公司法》第一百四十九條第三項可以推知《公司法》認可董事、高級管理人員在符合公司章程規定，經過股東會、股東大會或者董事會同意後，將公司資金借貸給他人。這裡對他人並沒有限定在自然人中。並且從所得收入應當由公司所有，說明該借款契約可以約定利息。
綜上，在認定企業間借款契約無效中，存在法律上和邏輯上的漏洞。企業間借款契約應該以無效為例外，以有效為常態，綜合考慮企業間借貸的動因和貸款人性質，如果貸款人不具備金融機構資格，卻以營利為目的，經常性的貸款給其他企業，則認定該借款契約無效。如果是為生產經營所進行的臨時性資金拆借行為，當屬有效。
二、企業間變相借款契約的效力分析
實踐中，企業間借貸並不是單純直接以借款契約的形式來體現。各種形式的變相借款契約層出不窮，對他們效力的認定，法院適用的裁判規則更加混亂。既然最高院對直接的企業間借款契約效力的認定做了區分，那么類型化的變相借款契約又該如何裁判?筆者將從最常見的幾種變相借款契約入手，從實踐和理論兩個層面進行分析。
(一)名為聯營實為借貸契約，即企業之間簽訂聯營契約，卻約定出資方不參與實質性管理，且定期收取本利。《最高人民法院關於審理聯營契約糾紛案件若干問題的解答》中指出，對此類契約，按明為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規，應當確認契約無效。除本金可以返還外，對出資方已經取得或者約定取得的利息應予收繳，對另一方則應處以相當於銀行利息的罰款。實踐中，合作開發房地產契約約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，被認定為借款契約。
(二)企業之間簽訂投資協定。
(三)名為融資租賃契約實為借貸契約。根據20xx年最高人民法院關於審理融資租賃契約糾紛案件適用法律問題的解釋中第一條，人民法院應當根據契約法第二百三十七條的規定，結合標的物的性質、價值、租金的構成以及當事人的契約權利和義務，對是否構成融資租賃法律關係作出認定。對名為融資租賃契約，但實際不構成融資租賃法律關係的，人民法院應按照其實際構成的法律關係處理。如何判斷售後回租契約被認定為“名為融資租賃，實為借貸融資”?最高人民法院給出的解釋是：“實際並無租賃物，或者租賃物低值高估，以融資租賃之名，行借款、貸款之實，人民法院仍應按照其實際構成的借款契約關係處理。” (四)名為委託理財實為借貸關係，即甲方將資金交由乙方投資管理，乙方保證甲方獲得固定收益，到期收回本金，甲方不承擔投資風險。最高人民法院認為雙方當事人以進行委託資產管理的形式掩蓋其私下借貸的非法目的，根據《契約法》第五十二條第三項關於“以合法形式掩蓋非法目的的契約無效”規定，雙方所簽訂的契約無效。
上述企業間變相借款契約都有一個共同的特徵，就是企業訂立出各種名目的契約，實際上並沒有履行相關類型契約的權利義務，也沒有承擔經營或者投資的風險，而是約定了較為固定的收益，實際上相當於本金和利息的償付，因此屬於企業間變相借款契約。法院通常援引《契約法》第五十二條第四項和《契約法》司法解釋(二)或者《契約法》第五十二條第三項“以合法形式掩蓋非法目的”來認定該契約無效。上文中已對前者進行了評析，在此不再贅述。關於“以合法形式掩蓋非法目的”的適用，顯然是法院在審查企業間變相借款契約效力的過程中，默認企業間借款契約一律無效，以此為基礎進行判決。但前文已經論證了企業間借款契約並非當然無效，這一基礎顯然不成立。再者，當事人起訴的法律關係與實際爭訟的法律關係不一致時，人民法院結案時應當根據法庭查明的當事人之間實際存在的法律關係的性質，相應變更案件的案由。因此，企業間變相借款契約的案由基本上都變更為企業借貸糾紛。案由變更後法院理應根據企業間的實際法律關係進行裁判。也就是說認定該變相借款契約是否有效時，還是應該根據貸款人的資質，以及貸款人是否以資金融通為常業來判斷，而不是武斷的認定其變相借款契約無效。如系企業用於生產經營而進行臨時性的資金拆借行為，即使採用了不同的方式，也應認定借款契約的效力。當然，企業間變相借款契約形式多樣，其複雜程度高於直接借款契約，牽扯的利害關係也較多。因此，如果該虛偽表示侵害到了第三人的利益，法院可以援引契約法第五十二條第(二)項規定“惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的契約無效。”確認該契約無效。
三、結語
現實中，很多中小企業在生產經營中資金短缺，向金融機構貸款往往因為資質或者審批手續繁雜而困難重重。另一些企業又有大量的閒散資金，二者之間的落差使得企業間借貸行為十分常見。因此，結合現實需要，確認企業間借款契約有效已經大勢所趨。在筆者蒐集的20xx年1月1日至20xx年12月20日全國各地各級別的法院對企業間借款契約的裁判文書的25份中僅有在8個案例中企業間的借款契約被認定無效。儘管在這部分案件中法院不認可企業借款契約的效力，但在責任承擔方面，法院卻對約定的利息既不進行追繳，也不處罰，而是以契約無效後，借款人因該契約取得的財產，應當予以返還來判決。甚至對於因借款給貸款人造成的利息損失的返還要求，參照人民銀行同期同類貸款基準利率也予以支持。涉及擔保契約問題時，因主契約無效，而導致擔保契約亦無效，但因擔保人存在過錯，要承擔債務人不能清償部分的三分之一。實際上保護了債權人的利益。在這些判決中，對利息的保護各有標準。有些法院對利息不予肯定。有些法院則只保護銀行同期利息部分。還有些法院對不高於銀行同期利率四倍的部分都予以支持。對於貸款人出藉資金的來源也有不同要求，實務中基本偏向於以企業自由資金出借才有效。但最高人民法院卻在20xx年的裁判中，即使貸款人的資金是銀行資金，約定利息高於銀行同期利率仍認定該借款契約有效。說明最高院對於企業之間借款契約的資金來源並沒有一刀切。
綜合前文的分析，筆者認為對於企業間直接借款契約的效力應區別對待，企業間變相借款契約應該按照實際法律關係進行判斷。即按照直接借款契約的效力判斷標準而定，對損害第三人的變相借款契約應認定無效。
對企業間借款契約的資金來源也不宜僅限定在自有資金，如果該貸款人不是以營利為目的，而是出於互相幫助的角度以銀行貸款資金出借，且信譽良好，已經償還銀行貸款時，也應認定該借款契約有效。借款契約中包含本金和利息。在借款契約約定的利息，應按照不超過同期銀行利率的四倍都認定有效來裁判。資本具有逐利性，資金占用的時間價值應當在企業間借貸中加以考慮。
企業間借貸不同於民間借貸，法律之所以保障民間借貸，主要是因為民間借貸較為分散，資金規模有限，利大於弊。但企業間借貸風險會大大提高，因此，在確認企業間借款契約效力的同時，為了利於監管、降低風險，相關部門應該建立起完備的登記備案制度，提高出借方準入門檻，對其資本充足率、信譽度、出藉資金頻率等做出相關規定。對企業間借貸可能產生的高利轉貸、非法集資、逃避稅務等違法犯罪行為加以打擊。