內容摘要：為建立我國科學的證據體系和證據制度，本文對證據法前沿有待解決的問題之一，即證人拒證不出庭問題分析了原因和表現情形；並對證人拒證應採取怎樣的對策以及在法定情況下證人享有拒證權的適用作了分析研究。
關鍵字：拒證權 證據體系 證人補償
on the factors and measures of the declining rights of witness
abstract :to establish scientific proof system and proof institution in our country,the paper analyze the causes and condition of the witness who refuse to attend to the court ,which is one of the problems to be resolved in contemporary proof law and research into how to deal with the declining person and in what condition witness can decline to prove under the law.
key words: declining rights proof system witness compensation
證人拒證權的成因及對策研究
建立具有中國特色的社會主義性質的科學證據體系和制度，仍需要進一步加以完善。目前，在我國證據體制方面存在八個前沿性問題有待研究解決：一是關於證據真實性的客觀保障問題；二是律師的舉證和收集證據的認可問題；三是證據制度的命名問題；四是證據確實充分性如何認定，證據足與不足在實踐中的標準很難掌握的問題；五是證人出庭作證問題；六是審判前的證據展示問題；七是如何吸收沉默權的合理內容問題；八是無罪推定的進一步落實問題。本文就其中問題之一，即證人拒證出庭作證產生的原因及對策加以研究。
一、證人拒證權的成因
證人作證對訴訟具有重要的價值，無論是為實現實體公正還是為實現程式公正，證人出庭作證都是現代訴訟的必然要求。如果一切案件的證人都能出庭作證，那是司法的最理想狀態。但由於各種主客觀因素的影響，在我國證人出庭作證已經成為訴訟過程中的一大難題。雖然我國三大訴訟法將證人界定為訴訟參與人，在法庭上享有一定的訴訟權利並承擔一定的訴訟義務。但是由於我國證人出庭作證制度的不完善，引發了實踐中的眾多問題和矛盾，在這些問題中最突出的是證人出庭作證得不到切實履行和保障的問題。證人出庭作證是證人主要的作證義務之一，但在刑事訴訟中證人出庭率極低，以刑事案件為例，平均為5%。這種現象給我國訴訟法的貫徹和訴訟機制的運行帶來了嚴重的後果。一方面，使得明文規定證人應當出庭作證的法律流於形式，導致有法不依的惡果；另一方面，破壞了訴訟的直接言詞原則，證人不出庭導致證人在審前所作的陳述在法庭上被大量使用。控辯對抗的庭審無法落實，剝奪了雙方當事人尤其是被告人與證人對質的權利。此外，證人不出庭作證還不利於法官查明案情，法官也難以審查證據的真偽，法官只有依賴庭後閱卷和調查，從而使審判走過場，看形式，可能導致冤假錯案。
產生證人不出庭作證的原因是多方面的，歸納起來主要有以下幾種：（1）我國立法存在著矛盾，以刑事訴訟為例，刑事訴訟法第47條規定，“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言並且經過查實以後，才能作為定案的根據”。而刑事訴訟法第157條又規定，“對未到庭的證人的證言筆錄、鑑定人的鑑定結論、勘驗筆錄和其他作為證據的文書，應噹噹庭宣讀”。最高人民法院《關於執行中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第58條進一步規定，“未出庭證人的證言宣讀後經當庭查證屬實的，可以作為定案的根據”。可見，立法上一面規定了證人的出庭義務，另一方面又規定證人不出庭的證言經查證屬實可以採納，這種矛盾的立法是證人不出庭作證的立法根源，為司法實踐中證人不出庭作證製造了藉口。（2）儒家“和為貴”，“以無訴為德行，以涉訴為恥辱”的觀念根深蒂固。中國兩千多年的封建傳統尊崇的是“和為貴”的儒家思想，在這種思想影響下，人與人之間在感情和心理上有極強的相互依賴性，具有凝重的群體意識和濃厚的人情觀念。尤其在中國這樣一個熟人社會中，公民個人都遵循“多一事不如少一事”的處世哲學，導致公民不願涉訟出庭作證，尤其是不願出庭直接面對當事人雙方而提供一方當事人不利的證言。實踐中，證人受和訟心理影響而拒絕出庭作證的現象頗多，如：證人與被證關係人有親屬關係或其他利害關係，耽心出庭作證會損害雙方友好交往或影響自身特殊利益等。（3）立法上未能明確證人作證的範圍，尤其是不作證的範圍。在西方國家，法律都明文規定警察應當出庭作證，我國卻沒有涉及。對此，我們認為應當完善。（4）立法和實踐中對證人保護不足。現行立法只側重於對證人的事後保護。即證人作證受威脅、侮辱、毆打或打擊報復後，方由司法機關對實施者給予處罰。立法未規定嚴格的事前預防性及保護措施，是證人作證動力不足的重要原因。而在證人保護制度比較健全的國家，多設立有完善的事前保護措施。另外，而在司法實踐中常常發生證人因作證而其家庭財產被毀、莊稼被損等現象，證人作證面臨的財產風險特別是雖然法律規定證人的人身和財產安全受到法律保護，但沒有規定相應的具體保護制度和措施，因此證人怕遭受打擊報復，不敢出庭作證，充其量只願提供書面證言並附加保密條件，從而使證人證言失去可質性而難以成為定案根據。（5）在刑事訴訟法中，未能明確規定對證人出庭作證的經濟補償以及作證費用的負擔。（6）證人出庭作證未能與當事人雙方的舉證責任、訴訟後果有效地聯繫。未能規定無正當理由不出庭作證的證人證言的排除性效力。
二、對證人拒證不出庭的對策
針對上述情況的分析，為完善證人作證制度可以採取相應的對策，從而保障證人出庭作證：
（一）.重申出庭作證是證人應盡的法律義務。
證人出庭作證是證人應當履行的一個義務，目前法律只對此進行原則性的規定是不全面的。法律還應當規定違反義務性規範的後果，以促使證人積極履行其義務。因為，證人出庭如實提供證言，是刑事案件得以公正審理，被告合法權益不受非法侵犯的重要保障，也是程式法不可或缺的一個重要環節。否則，程式公正的喪失，將可能危及實體處理的公正。
（二）.立法上應該明確規定證人享有的權利受到法律保護。
根據我國訴訟法律制度的特點和立法精神，為消除證人權利、義務失衡現象，要依法保護證人出庭時應當享有的下列權利：（1）人身和名譽不受侵犯權；（2）合法財產不受侵害權；（3）出庭費用補償權；（4）依法不出庭申請權（5）拒絕回答無關詢問權；（6）對證言閱讀、補正權；（7）用本民族語言、文字提供證言權。
（三）.建立證人保護制度，對證人的人身、名譽及財產權進行切實的保障。在刑事訴訟中，證人對被告人所為之犯罪事實加以指證，有可能會使自己或親屬的生命、身體、財產陷於危險之中，因此國家對證人及其他因其作證行為而面臨危險的人負有保護責任。證人保護一方面在於維繫證人作證制度，因為保護措施的缺乏會導致證人對作證產生畏懼心理，以至拒絕提供證詞或者提供虛假證詞；另一方面則在於證人的義務與權利之間達到一種合理的平衡，一個國家沒有理由要求其公民放棄自己的財產、健康乃至生命而去履行其作證義務。與其它國家相比，我國的證人保護制度極其不完善。雖然我國《刑事訴訟法》第49條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其親屬的安全。”但由於缺乏具體而規範的保護措施，實踐中，證人因懼怕報復而不願、不敢作證的情況比比皆是，這是造成我國證人出庭率低的一個重要原因。為此，應當儘快制訂一部證人保護法從內容上來說應明確以下幾個問題：一是確定關於負責保護證人的機關。人民檢察院在我國司法體制中處於法律監督者地位，我們認為這一職責應有人民檢察院來承擔。二是確定證人保護的具體措施，其中應當包括事前保護與事後保護兩種。事前保護是防止證人在作證期間受到威脅和傷害所採取的保護措施，如貼身保護、為證人提供安全、隱蔽地點、特別監護、住所遷移、在法庭上改變證人的聲音、隱蔽證人容貌、更改姓名等等。事後保護則指作證後對證人所應採取的保護措施，如改變證人的身份、住址、儀容等等。在對證人及其親屬的人身和名譽給予特別保護的同時，也應重視對證人財產權的保護。所以，在訴訟法中明確規定證人的合法財產權利不因證人作證而受非法侵犯和對侵犯者的嚴厲制裁措施。但是要落實到位就必須增加司法投入，加大打擊力度。落實事後保護措施，並且明確規定，對直接或變相打擊報復出庭證人的行為人，均應當給予經濟上、行政上或者刑事上的嚴厲制裁。三是值得提出的，我國的證人保護還應包括保護證人免受執法人員的威脅和壓力。在我國的司法實踐中，執法人員對證人經常採用刑訊、威脅、拘禁等非法手段獲得證人的證言，這對證人不敢作證、不願作證的心理形成起很大的影響作用。因此，我國在制定證人保護法時，不應忽略這方面的問題。要必須建立證人申訴機制，賦予證人在受到執法人員侵害後的有效救濟渠道，規定證人及其家屬有權對執法人員的非法行為向人民檢察院或人民法院提出控訴的權利。
（四）.明確對證人的經濟補償
基於權利與義務的一致性原則，在訴訟中，證人有針對因作證而受到的經濟損失獲得補償並得到報酬的權利。對證人的經濟補償需要明確（1）證人的補償費用應當有誰來支付，是國家還是控辯雙方當事人，從理論上來說，證人是其對國家履行的一項義務，因此證人因作證而受到的損失應當由國家來補償。在多數國家和地區是得到認可的。（2）證人的費用補償範圍應如何界定，即國家應對證人支付哪些費用。應支付給證人費用包括兩部分：一部分是補償性的費用，如證人因作證支付的交通費、住宿費、生活費等；另一部分則是因證人的作證行為而支付給他的報酬。這是證人付出了勞動，理應得到回報；同時可看作是國家對證人出庭作證的一種鼓勵和獎勵，有利於提高證人出庭作證的積極性。我國的證人作證補償制度極其不完善，今天，在市場經濟條件下，每個人都是理性的經濟人，如果作為證人只能以自己造成經濟損失而不能得到任何補償和收益，絕大多數人都會怠於履行這一義務。針對這一現實，應當建立和完善證人補償制度，以平衡證人的心理，使證人自覺履行出庭作證義務。（3）目前在我國建立證人補償制度需要解決的就是支付主體的問題。法學者認為：“證人出庭作證是法律義務。證人只與法院形成民事訴訟法律關係，與當事人之間不產生任何訴訟法律關係。因此，證人出庭的補償費用應由法院向證人支付，而不應由當事人直接向證人支付，如果當事人直接向證人支付出庭補償費用，則有買通證人之嫌。事實上也確有可能導致當事人花大錢買通證人，使證人作不實之證言。當然，證人出庭作證的最終目的是使法院查清案件事實，解決當事人之間的糾紛，因此，法院向證人支付補償費用時，法院應從當事人所交的訴訟費用中的‘其他訴訟費用’中支出”。對於刑事訴訟中的證人費用補償應由各級財政部門列入本級財政預算。
（五）確立證人不出庭作證的例外規定。法定情形主要指：①證人為未成年人；②證人在庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；③證人住所及工作場所均遠離開庭地點，交通極為不便，且其證言對案件的審判不起直接決定作用的；④經合議庭認可的其他原因。
（六）加強對證人出庭作證的強制措施，以立法明確無正當理由拒不出庭作證的證人的法律責任。我國目前證人出庭率低的一個重要原因是缺乏強制證人出庭措施。雖然法律要求證人出庭作證，但對於拒不出庭的證人卻缺乏相應的承擔法律後果的規定。實踐中，對不出庭的證人，執法人員或者無計可施，或者採取不合法的措施，如羈押等，證人無正當理由而拒絕出庭作證，實質上是妨害刑事訴訟的行為。因此，應在法律上文明規定證人違反出庭義務的法律制裁措施，明確證人拒證的法律責任。明確對證人適用的強制或處罰措施，做到對證人的強制或處罰法律化、規範化，同時也要為受到強制的證人提供相應的法律救濟渠道。（1）對於拒絕出庭的證人，可以要求其說明不出庭的理由，如果證人不能出具正當理由，法院可以對其適用傳喚、拘傳措施，強制其到庭作證。（2）因證人拒絕出庭作證而導致庭審不能正常進行的，法庭可以裁決證人一定數額的罰款或者15日以下的拘留。（3）對於拒絕出庭作證情節嚴重的證人，法院可以判處其擾亂法庭秩序罪，也可單獨規定“拒證罪”罪名。依照刑法規定對其判處罰金、管制、拘役或者三年以下有期徒刑。（4）對證人採取強制措施時，應給予其說明理由的機會；證人對於法院做出的適用強制措施、罰款或者拘留的司法裁決以及刑事處罰的判決有權提出抗訴。
（七）建立和完善配套機制。（1）根據需要可設立審前證據展示程式；其意義在於確定出庭證人名單，由於證人出庭作證存在著許多例外情況，為保證審判的順利進行，有關究竟哪些證人應當出庭作證，哪些證人可以不出庭的問題應當儘可能在審前加以解決。通過審前證據展示程式，控辯雙方尤其是控方將自己掌握的證據材料向辯護方展示，一方面可以保證被告人的辯護權，另一方面可以防止審判突襲，提高審判效率。因此，建立審前的證據展示程式是十分必要的。也是完善證人出庭作證制度的一個環節。（2）完善庭外取證，遠程作證的適用；（3）建立心理諮詢制度，法官要對證人作心理諮詢工作。化解證人“懼訟”、“和訟、”、“仇訟”的心理障礙。
（八）規定警察出庭作證的義務，要求警察就執行工作中所了解掌握的案情出庭作證。
（九）、發揮律師的特殊作用，為證人提供法律援助
辯護律師的身份和職責使其在辦案過程中得以了解案情的全貌及各利害關係人，以其專業知識和豐富經驗，使其在克服證人出庭作證障礙上可發揮特殊的作用。首先律師何時、何地、如何會見證人要因人因案因時而異採證策略。並對證人情況做好階段性的保密工作，以防證人遭受不測。其次，律師能對證人進行法制宣傳和法律諮詢，使證人產生正義感，懂得自己的作證義務和法律要求，同時讓證人明白自己還有出庭作證的補償、申請司法保護等權利，以打消證人事不關已、畏懼作證以及誤認為作證會蒙受損害等等顧慮。最後，應為證人提供法律援助。制定證人保護法應加進這一條。律師因較深入地介入刑事訴訟，能了解或預測到證人面臨的困境或危險，因此，律師應及時地給證人以幫助、提出建議或代為申請司法保護，以強化證人的社會正義感和安全可靠感，堅定其出庭作證的信心。
（十）強化雙方的舉證責任，促使當事人雙方協助保證證人出庭作證。總而言之，證人出庭作證制度的完善是審判方式改革的核心與關鍵，因此，應當切實保證證人出庭作證，避免使庭審改革流於形式。
三、證人享有法定情況下的拒絕作證的特權
與證人出庭作證義務相對應的，是證人應當享有法定情況下的拒絕作證的特權。拒絕作證特權不同於無正當理由故意不作證的情況，其主要差別在於證人的主觀方面是否惡意違反法定的作證義務。我們主張不論是從訴訟的公正性訴訟理論的完整性出發，還是從實踐情況出發都應當允許特定情況下證人享有拒絕作證的權利。不能依照“凡是知道案件情況的單位和個人都有義務出庭作證”的規定，機械地要求所有的知情人出庭作證，但凡是有正當理由的證人可以拒絕作證。我國現代訴訟法對證人拒絕作證的特權沒有直接規定，只是在律師法中規定：“律師應保守在執業活動中知悉的國家秘密和當事人的商業秘密，不得泄露當事人的隱私”。這主要是出於律師職業的特殊性而作的考慮，對於證人拒證的特權在國外是有規定的，他們稱之為“證言特免權”或“拒作證權”。綜合各國的立法和實踐，證人拒證權主要適用於：1、因親情血緣關係而產生的拒證權；2、因特定職業而產生的拒證權；3、因個人原因而產生的拒證權。
事實上，我國古代就有人拒證特權的規定，儒家奉行，“親親相為隱”、“親親得相首匿”就要求直系三代血親之間和夫妻之間，除犯謀反、大逆外，均可互相隱匿犯罪行為，而且減免刑罰。自漢以降，孔子所主張的“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”成為歷代封建統治者的立法原則之一，充分體現了儒家倫理道德的重視。我們認為，在現代法治社會，出於社會公德和民族的傳統倫理，應當在訴訟法中規定特殊情況下，證人享有拒絕作證的特權。這些特殊情況應當包括以下幾個方面：
1、配偶和近親屬之間有權拒絕作證。即夫妻、父子、祖孫、兄弟姐妹之間免除相互作證的義務，這主要是考慮到親屬的穩定、家庭的和睦和傳統的倫理道德。
2、基於特殊職業而獲取的秘密的拒證權。這主要包括：（1）律師與當事人之間；（2）醫生與病人之間；（3）神父與懺悔者之間。這些是出於保守職業秘密而需要的拒證權。
3、事關公務秘密的拒證權。這是指證人有權基於保守有關公務秘密不泄露而拒絕作證的權利。這類人主要是國家行政機關的公務員、黨組織、政協、工會、婦聯和有關社會團體等機關中的工作人員、企事業單位的國家工作人員以及軍隊、公安機關、國家安全機關、檢察院、法院等從事公務的人員，這些人需經其主管機關領導批准，才能享有拒絕作證權。證人主張拒絕作證特權需經過法官的審查和批准，被允許特權的證人免除其作證義務，因此當然免除其出庭作證的義務。
（四）證人不能出庭作證。被要求出庭作證的證人可能由於客觀原因不能出庭作證，對此法律應當有一定的預見性予以明確規定：
1、由於證人的身體健康情況不能出庭作證。基本上存在以下幾種情況：（1）證人在庭審期間死亡的；（2）證人患精神病且在短期內無法恢復的；（3）證人患嚴重疾病短期無法治癒且無法出庭作證的。在上述情況下，法庭可以採用書面的證人證言或詢問筆錄。2、由於其它原因證人不能出庭作證。“由於其它原因”導致證人不能出庭作證的情況包括證人居所不明或下落不明、證人在國外且在短期內無法回國等等。
（五）證人不必出庭作證
證人出庭作證是實現訴訟公證的基本保證，但在這一問題上，也應當適當地考慮訴訟效率問題。即並非所有的證人都必須出庭作證，在某些特定的情況下，可以允許證人不出庭。這些情況既包括程式方面也包括實體方面。
1、基於控辯雙方同意，證人不必出庭作證。如果控辯雙方對某一證人的書面證言意見一致，均同意該證人不出庭，在這種情況下，此證人就沒有必要出庭，法官可以直接採納其書面證言。這一例外是建立控辯雙方有權處分其程式權利的基礎上。2、由於案件的實體情況及證言的實際作用，證人不必出庭作證。如果案件情節簡單、事實清楚，即便沒有某一證人的證言，陪審團或法官也能正確認定案件事實，在這種情況下，該證人也沒有出庭的必要。這一例外涉及到案件實體問題以及證據證明力的判斷。
（六）為保護證人的需要允許證人不出庭作證
這一例外是隨著證人保護措施的完善而建立起來。刑事訴訟中的證人，特別是一些有組織犯罪的證人的人身安全經常遭受來自犯罪組織方面的威脅，為保護這部門證人的人身安全，現在世界上已經出現利用電視錄像和多媒體技術在庭審中實行錄像詢問，即對需要特別保護的證人，就在其住所地或專門的詢問室進行即時的錄像詢問，而免除他們出席法庭的擔憂。這隻對證人作證的補救。當然也可套用於性侵犯中的受害人。其好處在於（1）減少證人出庭作證的心理障礙。（2）使質證得以進行。（3）更少受到職業詢問者詢問技巧的影響。（4）更有利於保護證人的合法權益。在網路技術和多媒體技術高度發達的今天，證人即使不出庭，但錄像詢問技術確保了其證言同樣發揮作用，這是刑事訴訟走向現代、科學化的一個重要標誌。
（七）證人可以不出庭作證
最高人民法院執行刑事訴訟法的解釋第141條規定：“證人應當出庭作證。附合下列情形，經人民法院準許的，證人可以不出庭作證：（一）未成年人；（二）庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；（三）其證言對案件的審判不起直接決定作用的；（四）有其他原因的”。上述規定在一定程度上彌補了刑事訴訟法的缺陷。但對於符合上述情況的證人證言應如何使用缺乏相應規定，尤其是“有其它原因的”規定過於籠統，為執法和守法留下了很大的空白，實踐中可以任意出入，可能使“證人應當出庭作證“的規定流於形式。
（八）對以上各種證人不出庭作證的特殊情形，在列舉的條款中：“有其他原因的”列為一條，對該條的例外，建議在立法時對某些情況能詳細規定的，就應該作出詳細規定。本文認為對於例外情形的應該完善以下幾方面：1、對於主張拒絕作證的證人免除其出庭作證義務；2、證人是未成年人的或者證人在庭審期間死亡、患精神病且在短期內無法恢復或者患有嚴重疾病短期無法治癒從而不能出庭作證的，允許提出證據在一方使用書面證言；3、證人下落不明或者在國外短期內無法回國的，允許提出證據的一方使用書面的證人證言；4、控辯雙方對證人證言無異義且同意證人不出庭的，法庭可以採納該證人的書面證言；5、案情比較簡單、事實清楚，且證人證言在其中不起主要證明作用的，法官在徵求控辯雙方意義的基礎上裁定證人可以不出庭作證。
證人出庭作證制度所包含的內容豐富而具體，它涉及到社會各方面，完善證人作證制度，絕不是一個孤立的環節，它與社會的政治、經濟、文化條件以及科學技術的發展水平密切相關。因此，我國在建立自己的證人出庭作證制度時，必須要與三大訴訟法以及整個社會的發展水平相協調才行。
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