摘要： 漢律承秦制，而秦律又是商鞅攜《法經》變法為律後，歷經多載發展而成。後世文獻記載漢初律為“漢三章”、“九章律”等。作者試圖依據出土文獻對漢初的律名作以考證，探討漢代法律初創時期的狀況，以嘗試用當世的實況來說明漢律在初創時期是開放的架構。
關鍵字：秦律 漢律 律名 九章律 初創 開放
前輩高學集所學而成漢律諸考。研讀有日後，深感前輩求學之嚴謹態度，及大師的博學多識之風采，並為之所深深觸動。又喜聞《張家山漢簡》之注釋得以面世，故依簡櫝對前輩先學說作以小證，並斗膽提出小異，希能得以良責，並萬望師長、同仁斧正。
“《史記》言‘王者制事立法一稟於六律’”。“律，法也，莫不取法焉，蓋六律之密必無毫釐圭撮黍累之差，立法者皆應如是，故亦以律名”。[1]又有“律以正罪名”。從沈家本所考可知“律”之概略，漢律承秦制，秦律又乃商鞅攜《法經》，而修“律”而成。現就漢律之律名稍作探析。
一、漢三章
《史記·高祖本紀》，還軍霸上，召諸縣父老豪傑曰“父老苦秦苛法久矣，誹謗者族，偶語者棄市。吾與諸約，先入關者王之，吾當王關中。與父老約，法三章耳、殺人者死，傷人及盜抵罪。《集解》應劭曰：“抵，至也，又當也。除秦酷政，但至於罪也。”《索隱》韋昭云：“抵，當也。謂使各當其罪。”今按：秦法有三族之刑，漢但約法三章耳，殺人者死，傷人及盜者使之抵罪，余並不論其辜以言省刑也。則抵訓為至，殺人以外，唯傷人及盜使至罪名耳。
由沈家本之所考，可知漢初興之時，以應便時，立法三章當為極簡之式，並無律條。其論罪之依據，當為其時在人們的生活實踐中所用之秦律，只是去除了酷及殘的內容。正如文中所述“余悉除去秦法”，再由《雲夢秦簡》出土所述之秦律部分內容。有關傷人、盜的條文散見於不同律名的條文中。能否推出漢初所謂“三章”乃是一個較為籠統的概念，並未專指三種律。而是指三個方面的有關秦律之適用狀況。
二、漢律九章（九章律）
“其後四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸，於是相國蕭何捃摭秦，取其宜於時者，作律九章。”歷史上的“漢律九章”當源於此。至晉時，則演變為：“漢承秦制，蕭何定律，除三夷連然之罪，增部主見知之條，益事律興廄戶三篇，合為九篇。”至此乃形成漢律中的“九章律”之說。即“九章律”為沿習秦律之源《法經》之構架，外加蕭何所定興，廄，戶三篇而成。
然蕭何定九章律古已有疑之，如“案今九章象刑，非肉刑也，文帝在蕭何後，知時肉刑也？蕭何所造，反具有肉刑也？而雲九章蕭何所造乎？”。當然其疑已經為眾多歷代考實之家所不認同，現在需要提出新的疑問：“九章律”就只有“盜、賊、囚、捎、雜、具、興、廄、產”九篇，還是另有別論？由歷史典籍之出處，我們可知，“漢律九章”之說始於《漢書》，而詳定其九篇目，則是在《晉書·刑法志》中了。故而可以推知後人為前人所做之事立名，然後才又以所名傳於世，那必然有其所推加之詞。現從出土的秦簡及漢簡中可查尋出一些問題。
1)從《雲夢秦簡》可知秦律在商鞅變法之後，經過幾世，已歷經變遷，內容廣雜，具體篇目已非原《法經》之構架。況且在先秦時代所形成的法律實用狀況，也使得當時立法強調具體之套用，而非理論化。這從秦簡中法律問答可略知一二。如秦律關於“共同犯罪”、“集團犯罪”、“消除犯罪後果減免刑罰”及連坐制度都在《秦簡》中有述。簡舉一例。“盜及諸它罪，同居所然當，何謂同居？產為同居。”。漢承秦制，為可信之事實。從秦簡中《秦律十八種》及《秦律雜抄》可知秦律不僅僅是為所言之“九篇”，何以蕭何定律時成九篇？沒有一定的理論化過程，蕭何又怎復改詳細的秦律為漢九章律？漢律是經過律學之盛，各個大家解律之後，於曹魏時整理而成篇名體例。
2)從《張家山漢簡·二年律令》又可知，漢律在呂后二年時期至少有簡文中所述律名二十七種。且與《秦簡》中同名之律有田律、金布律、徭律、置吏律、效律、傳令律、傅律等。這些不但實證了漢承秦制，而且還彰顯出一個問題：《秦簡》之中律名在《呂后二年律令》中有顯，而蕭何修律當在兩者時間段之中間，而史記中又述曹參任相，用蕭何所定之法而不改。那么蕭何所定之律必然被傳承沿襲。那么，二年律令之律名，使所傳述的“蕭何作律九章”怎么解釋？
在對上述問題的思索後，然後再參閱文獻，就會逐漸得出一個漢律發展的新輪廓。“何乃給泗水卒史事，……及高祖起為沛公，何常為丞督事。沛公至成鹹陽，諸將皆爭走金帛財物之府分之，何獨先入收秦丞相御史律令圖書藏之。……漢王所以具知天下厄而塞，戶口多少，強弱之處，民所疾苦者，以何具得秦圖書也。”司馬遷《史記》所載當為可信之史實，由上文可知蕭何原本秦朝職官，對秦之法必有所通，而隨劉邦而起反秦，後入鹹陽盡得秦之圖書。而秦之律書在焚書後亦藏於丞相府，自然蕭何就擁有大量的秦律之藏籍。所以就蕭何定漢律之框架來說，應該有很充實的資料基礎，和實踐能力。就如太史公所言：“於是漢興，蕭何次律令，韓信申軍法，張蒼為章程，叔孫通定禮儀。”[10]及在曹相國世家中所述“平陽候曹叄者沛人也。秦時為沛獄掾，而蕭何為主吏。”“參始微時，與蕭何善；及為將相，有隙。至何死，所推賢唯參。參代何為漢相國，舉事無所變更，一遵蕭何約束。”[11]呂后元年，當是惠帝於七年崩之後，此時相為王陵，呂后奪王陵相權，而二年律令當為呂后削劉氏子弟權力之時，故律條因政之多變而不會多變，而且多以呂后之令而出。如“元年，號令一出太后”。[12]由此也可知《張家山漢簡·二年律令》應多為蕭何之所次之律令。
通過以上綜述，文章得出這樣一個思考，漢律無疑是蕭何在秦律之基礎上依當時之政需而厘定，但很難確定如班固《漢書》中所言“作律九章”，更難以《晉書·刑法志》所言“合為九篇”為定論。蕭何次令，應非僅盜、賊、囚、捎、雜、具、興、廄、戶”九篇，而應還包括其他律名。就如《二年律令》所述二十七種律名，應至少有一部分乃為蕭何所次之律令。故對班固之“九章律”之說當有所重思。
三、傍章、越宮律朝律
叔孫通益律所不及，傍章十八篇，張湯《越宮律》二十七篇，趙禹《朝律》六篇，[13]因文章以《張家山漢簡·二年律令》為考據之史料，故對張湯《越宮律》及趙禹之《朝律》難作考證。僅能證叔孫通之傍章非正律，乃為律之補充。且有太史公言“叔孫通定禮儀”當可理解傍章與禮儀通。就如程樹德所言：“按司馬遷傳，叔孫通定禮儀，梅福傳叔孫通遁秦歸漢，製作儀品。……論衡高祖詔叔孫通製作儀品十六算。是通所著為漢儀。……後考禮樂志雲今叔孫通所撰。禮儀與律令同錄藏於理官，而後得其說，盡與律令同錄，故謂之傍章。……應劭傳刪定律令為漢儀，建安元年奏之，是可證通之傍章，即漢儀也。”[14]
四、具體律名細證。（以程樹德《九朝律考》中的具體律名為對象來述）
1)盜律 “取非其物謂之盜。……悝以為王者之政，莫急於盜賊，故其律始於盜賊”[15]李悝首製法經，有盜法賊法，以為法之篇目。自秦漢逮至後魏，皆名賊律盜律北齊合為賊盜律，後用有劫盜律，復有賊叛律，隋開皇合為賊盜律。[16]
2)賊律 無變斬出謂之賊。[17]由於後世賊盜同律，故將其列入同考。二年律令對於賊、盜律有所述且條文較多。故漢律文考中所述賊、盜律當為不虛，且有實證。
3）囚律 斷獄律之名，起自於魏。魏分李悝囚法而出此篇。[18]二年律令中無囚律之項。而且依《唐律疏議》之述，囚律篇名乃魏分李悝囚法乃成。而非沿漢律。
4)捕律 李悝法經六篇，捕法第四，至後魏名捕之律北齊名捕新律，後周名逃捕律，隋復名捕之律。[19]二年律令有捕律名，且有條文九條，故可知《唐律疏議》之述非全真，當有所疑，應對秦漢時的律名有所陳述。
5)雜律 李悝首製法經，而有雜法之目，遞相祖習，多歷年所，然至後周更名雜犯律，隋又去犯，還為雜律。[20]二年律令中亦有雜律篇目，且律文十四條，與捕律之結論同。
6)具律 魏新律序略雲，舊律因秦法經，就增三篇，而具律不移，固在第六，罪條例既不在始，又不在終，非篇章之義。[21]二年律令中有具律篇目，且有律文二十四條。證實上述所表。
7)戶律、興律、廄律 漢相蕭何承秦六篇律，秦世舊有廄三篇，迄於後用，皆名戶律。[22]魏新律序略，秦世舊有廄置秉傳副車食府，漢初秉秦不改，後以費廣稍省，故後漢但設騎置，而無車馬律，猶著其文，則為虛設，故除廄律。[23]二年律令中有戶律、興律篇名，且戶律，二十二條，興律九條，但無廄律之篇目，所以對古文獻的記載應慎思。
8)錢律、田律 五年，除盜鑄錢令。[24]六年，定鑄錢偽黃金棄市律。[25]野田有律。疏謂舉漢法以況之。[26]二年律令中有田律，錢律篇日，且田律十三條、錢律八條。
9)尉律、酎金律，上計律，左官律、大樂律，田租兌律，尚方律。這些律目依程樹德先生所考皆在呂后執政以後，甚至有律目乃武帝、宣帝時所載，故二年律令不宜為證，只能佐證，二年律令所載不存上述各律目。
10)二年律令所載而《九朝律考》未考到之律目
告律、亡律、收律、置吏律、均輸律、傳食律、賜律、□市律、行書律、復律、效律、置後律、爵律、徭律、金布律、秩律、史律，共十八種。
律名考至此略書，試想如程樹德前輩能一閱《張家山漢簡·二年律令》，將必有大成。今後學慎書此論，希能從他處得以教益。
五、結束語：
從上面考實是否可衍生這樣的陳述，法律在早期的初創年代，不可能在理論上未達到一個提升的過程之前就形成一個完整體系，而構成某種固定架構。而是由於為解決具體問題而逐漸遞加的形成一種粗致的框架。漢代法律當屬此狀況，漢三章，漢律九章，是後世對漢律理論歸結，而漢實際的律名狀況，應如秦時，依其社會實際狀況的變化，向己有的架構中歸類或者創造出新的律名。即漢律名應是開放性，而非反限於固定的“三章”“九章”，依據其所調節具體對象而命名，還未成體系化。
參考文獻：
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[２] 《太平御覽·杜預《律序》》 轉自《歷代刑法考》
[３] 《歷代刑法考》 沈家本 撰
[４] 《漢書·刑法志》
班固·班昭著轉自《歷代刑法考》
[５] 《晉書·刑法志》
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[６] 《論衡謝短》轉自《九朝律考》
[７] 《睡虎地秦墓竹簡》
文物出版社
[８] 《張家山漢簡·二年律令》
[９] 《史記·蕭相國世家》
司馬遷 撰
[１０] 《史記·太史公自序》 司馬遷 撰
[１１] 《史記·曹相國世家》 司馬遷 撰
[１２] 《史記·呂太后本紀》 司馬遷 撰
[１３] 《晉書·刑法志》
轉自《歷代刑法考》
[１４] 《九朝律考》 程樹德 著
[１５] 《晉書·刑法志》轉自《九朝律考》
[１６] 《唐律疏議》劉俊文點校
法律出版社
[１７] 《晉書·刑法志》轉自《九朝律考》
[１８] 《唐律疏議》 劉俊文點校
法律出版社
[１９] 《唐律疏議》 劉俊文點校
法律出版社
[２０] 《唐律疏議》 劉俊文點校
法律出版社
[２１] 《晉書·刑法志》轉自《九朝律考》唐律疏議
[２２] 《唐律疏議》 劉俊文點校
法律出版社
[２３] 《晉書·刑法志》轉自《九朝律考》
[２４] 《史記·文帝紀》 司馬遷 撰
[２５] 《史記·景帝紀》 司馬遷 撰
[２６] 《周禮·秋官·士師注》轉自《九朝律考》
漢初律名新證