篇一：立法建議書
全國人大常委會：
作為一名中國公民、律師，有感於勞動仲裁案件裁決時證據規則的缺失，以及日益增多的勞資糾紛仲裁環節中的舉證難、質證難問題，本人認為非常有必要由全國人大常委會制定一部全國統一適用的《勞動爭議仲裁證據規則》，下面就該提議的理由展開闡述：
一、亟需制定一部《勞動爭議仲裁證據規則》的理由
（一）日益增多的勞資糾紛與勞資雙方維權能力嚴重不對等的社會現實決定了出台一部程式上高效調處勞資訴爭和平衡勞資雙方訴訟負擔的《勞動爭議仲裁證據規則》的必要性。
眾所周知，我國自改革開放以來，成功的實現了社會經濟的全面發展，但這是與我國承載了來自已開發國家的勞動密集型產業的轉移以及三大產業，尤其是第二產業工業和第三產業服務業的全面激活密不可分的，而這均離不開社會生產力的推動者勞動者。勞動者與用人單位的關係維護及合理架構也就成為了社會發展一個不可迴避的問題，對此，在國內掀起一股正視和尊重公司和資本力量的《公司的力量》—中央財經頻道傾力打造的電視紀錄片也做出了充分的詮釋。隨著中國城市化的進展，大量農民工湧入城市，成為城市快速發展的建設者的同時，討薪難及工傷待遇問題常常見諸報端，我們敬愛的溫總理為此親自為農民工討薪的場面仍然歷歷在目。由此可見，勞資糾紛已經成為了一個重要的社會問題，這一現象完全可以用一組數據來證明②：全國勞動仲裁委員會收案數在1995年為3.3萬件，相隔十年之後就已經躍升為314000件，增長約有10倍。借用筆者的法律制度的內部運作機制：法律傳達理論③，急速增長的社會需求已經向法律制度的制定者傳達了這一迫切需求。因此，我國亟需從制度層面創製一個操作可行，程式簡便的法規，為高效化解勞資雙方糾紛以及平衡勞資糾紛①作者簡介：任立華（1983-），男，寧夏中衛人，山東大學20xx級法學理論碩士研究生，寧夏君元律師事務所律師，主要研究方向：法社會學與法律制度研究。
② 該數據來自於東莞市中級人民法院課題組：《東莞勞動爭議訴訟程式調查報告》，載 任立華：《法律制度的界定 ——內在於法學研究與實踐之間的張力》，《法治論壇》20xx年第一輯。
③中相對處於弱勢的勞動者以及相對強勢的用人單位的失衡狀態提供程式性立法。
之所以強調《勞動爭議仲裁證據規則》的出台，還應承擔平衡勞資雙方訴訟負擔這一歷史重任。主要在於隨著我國法制的健全，雖然一方面有利於包括勞動者在內的全體公民的人權得以更為全面的保障，但另一方面則提醒了用人單位可能承擔的法律責任和風險。所謂上有政策，下有對策，各種躲避法律責任以及增大勞動者維權成本的方法被用人單位的領導們作為良方妙藥，爭相援用。這直接造成了勞動者取證難、維權難，在勞動仲裁案件中因為舉證不能而敗訴。為此，有必要在立法層面，對勞資雙方的舉證負擔進行重新分配，確保仲裁程式雙方當事人的訴求和抗辯均可以得到公平公正的裁決。
（二）零散的條文規定以及地方之間的立法不同步的立法現狀決定了頒布一部體例系統、標準統一的《勞動爭議仲裁證據規則》的緊迫性。
從廣義上講，我國並非完全沒有勞動仲裁證據舉證認證的規定，但這些條款散見於《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》、《勞動爭議仲裁委員會辦案規則》和《關於確立勞動關係有關事項的通知》等現行的法律法規的規定中。即使是為法院審理案件提供參考的三部關於審理勞動爭議案件的司法解釋，也只有部分條文對舉證責任等事項進行了規定。上述立法現狀直接造成了我國勞動仲裁案件審理中證據舉證、認定等規定的缺乏。尤其是我國34個省級行政區域（包括23個省、5個自治區、4個直轄市、2個特別行政區）中僅有十個省級行政區域制定了勞動仲裁證據的認定規則，且規定的形式也不盡相同，這就意味著一旦出現跨省的勞動爭議案件或者勞動仲裁爭議案件歷經一審和二審被申訴至最高人民法院，則難免有適用標準不統一的問題。
勞資糾紛的調處同於民事糾紛，在於定紛止爭和案結事了。在全國上下倡導構建和諧社會的輿論環境中，更需要注重勞動仲裁案件的事實查明和糾紛處理，而這均離不開雙方提交證據，並經由雙方質證和仲裁庭依據證據規則認證後的法律事實，貫徹這一過程中的法律依據正是勞動爭議仲裁證據規則。有了證據規則可以明細舉證責任的分配，有了證據規則可以限定舉證期限的時限，有了證據規則可以簡化仲裁審理的步驟，有了證據規則可以確定證據認證的標準，有了證據規則更可以規範仲裁審理的程式。證據規則的價值和意義是毋庸臵疑的，這從最高院出台民事訴訟證據規則和行政訴訟證據規則後，對程式正義和實體正義的維護，以及訴訟模式的最佳化就足以印證這一點。
（三）仲裁證據認定標準的缺失與訴訟程式中證據規則的完備之間的落差決定了審定一部兼顧仲裁與訴訟證據認定標準，銜接仲裁和訴訟程式審理規則的《勞動爭議仲裁證據規則》的現實性。
區別於商事仲裁的一裁終局制，我國勞動仲裁的審理程式實行仲裁前臵以及二審終審制的訴訟制度，這就決定了只要勞資雙方任何一方對仲裁裁決結果不符，提起訴訟程式，那么勞動爭議案件就得依據民事訴訟和民事證據規則的規定進行審理。但是，由於我國勞動仲裁案件審理時並未援用民事訴訟和民事證據規則的相關規定，這就極有可能導致因為裁決標準的不統一，出現仲裁裁決在訴訟階段被否定的問題。如此一來，因為制度層面的不統一問題而造成仲裁裁決與訴訟審理衝突，而影響仲裁裁決的公信力的現狀顯然不利於法制統一的要求。
對比20xx年全國勞動仲裁委員會收案數與全國法院受理的勞動爭議案件數：314000：121516。④我們就可以發現二者的比例接近2:1，如此高的比例，如果對仲裁階段的證據認定規則與訴訟階段的證據認定規則不進行統一，無疑將無視和擴大仲裁裁決和訴訟審理標準的差異化。北京市司法局法律援助中心網站刊登的《勞動仲裁，沒有證據規則如何認定證據》⑤一文中劉萍的遭遇就是典型的案例。劉萍因為證據認定標準的問題，同樣的證據在仲裁階段被否定，但在訴訟階段又得到了合議庭的認可，並一舉扭轉了案件的審理結果，這足以說明仲裁和訴訟階段證據規則標準統一化的重要性。
二、亟需由全國人大常委會出台《勞動爭議仲裁證據規則》的理由
（一）由全國人大常委會出台《勞動爭議仲裁證據規則》有利於④該數據來自於東莞市中級人民法院課題組：《東莞勞動爭議訴訟程式調查報告》。
⑤《勞動仲裁，沒有證據規則如何認定證據》，北京市司法局法律援助中心網站，保持立法的連貫性。
目前國內調整勞資雙方爭議的法規主要有《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》、《勞動爭議仲裁委員會辦案規則》和《關於確立勞動關係有關事項的通知》，上述大部分法規由中華人民共和國人力資源和社會保障部（原勞動部）頒布，且相對頒布的時間較早。相比而言，頒布時間較晚，規定最為全面、立法級別最高的是由全國人大常委會出台的《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》。雖然，人力資源和社會保障部於20xx年1月1日頒布的《勞動人事爭議仲裁辦案規則》屬於最新頒布的法規，但是由於該法規調整的範圍相對較窄，在勞動法規裡面屬於特別法。因此，《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》無疑是目前國內調整勞動仲裁程式的一般法，地位類似於我國訴訟程式中的三大訴訟法。
《勞動爭議仲裁證據規則》作為一部豐富和細化《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》可操作性的法律，由全國人大常委會起草和出台，有利於實現立法精神的連續性和立法級別的一致性。
（二）由全國人大常委會出台《勞動爭議仲裁證據規則》有利於勞動爭議案件在仲裁與訴訟階段適用證據規則的標準統一化。
筆者之所以建議提升《勞動爭議仲裁證據規則》的立法級別，理由在於：一來在全國出台一部專門規範勞動爭議案件證據規則；二來便於法院直接作為裁決的依據。筆者建議在全國專門制定一部勞動爭議案件證據規則，主要在於避免仲裁與訴訟裁決適用標準不統一而構成對仲裁裁決或法院裁決公信力的消減。同時，如果由人力資源和社會保障部頒布勞動爭議仲裁證據規則，則從法律位階上屬於部門規章。根據現有立法規定，法院在裁決時的適用順序是法律、法律解釋、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例以及司法解釋等的相關條款。因此，從法律位階角度考慮，由全國人大常委會頒布和出台《勞動爭議仲裁證據規則》，有利於該部法律的直接適用和援用。
三、關於《勞動爭議仲裁證據規則》立法草案樣本的構想
（一）現有法規的梳理
1、全國範圍內涉及到勞動爭議仲裁證據條款的法規
（1）《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》若干問題解釋
二、《條例》第二條第（一）項規定的因企業開除、除名、辭退職工發生的爭議，職工一方當事人申請仲裁時是否需要提供企業發給的通知書？
答：企業開除、除名職工應發給通知書，辭退職工應發給證明書。職工對此不服，申請仲裁，應提供該通知書或證明書。如遇特殊情況，職工無法得到此類通知書，也可提供其它形式的書面材料（如旁證、自述），仲裁委員會應酌情決定其可否作為受理案件的依據。
（2）《勞動人事爭議仲裁辦案規則》
第十七條 當事人對自己提出的主張有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬於用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利後果。
第十八條 在法律沒有具體規定，依本規則第十七條規定無法確定舉證責任承擔時，仲裁庭可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。
第十九條 承擔舉證責任的當事人應當在仲裁委員會指定的期限內提供有關證據。當事人在指定期限內不提供的，應當承擔不利後果。
第二十條 當事人因客觀原因不能自行收集的證據，仲裁委員會可以根據當事人的申請，參照 《中華人民共和國民事訴訟法》有關規定予以收集；仲裁委員會認為有必要的，也可以決定參照《中華人民共和國民事訴訟法》有關規定予以收集。
第二十二條 爭議處理中涉及證據形式、證據提交、證據交換、證據質證、證據認定等事項，本規則未規定的，參照民事訴訟證據規則的有關規定執行。
第三十五條 被申請人可以在答辯期間提出反申請，仲裁委員會應當自收到被申請人反申請之日起五日內決定是否受理並通知被申請人。
決定受理的，仲裁委員會可以將反申請和申請合併處理。 該反申請如果是應當另行申請仲裁的爭議，仲裁委員會應當書面告知被申請人另行申請仲裁；該反申請如果是不屬於本規則規定應當受理的爭議，仲裁委員會應當向被申請人出具不予受理通知書。
被申請人在答辯期滿後對申請人提出反申請的，應當另行提出，
篇二：致全國人大法工委的立法建議函
山東永光律師事務所律師尹增棟、胡俊朋
就對新生兒進行強制性親子鑑定並建立基因資料庫問題
致全國人大法工委的立法建議函
全國人大法工委：
我們是山東永光律師事務所律師，在律師執業過程中，收集了大量因子女非親生最終導致離婚的相關案例，現針對婚姻家庭中子女非親生對男性造成的嚴重損害，建議對新生兒進行強制性親子鑑定並建立基因資料庫問題給予立法保護！
目前，我國《婚姻法》、《母嬰保健法》等相關法律法規未對親子鑑定問題作出具體規定，僅在《最高人民法院關於適用<婚姻法>若干問題的解釋（三）》中規定：夫妻一方向人民法院起訴請求確認親子關係不存在，並已提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑑定的，人民法院可以推定請求確認親子關係不存在一方的主張成立。當事人一方起訴請求確認親子關係，並提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑑定的，人民法院可以推定請求確認親子關係一方的主張成立。
由此可見，我國僅在現行的司法解釋中就離婚訴訟中如何確定親子關係問題作出了規定，且這種規定是補救性的、推定性的。一旦一方不同意，不能強制其進行親子鑑定，無法確定真實的親子關係。特別是在長期撫養孩子的過程中與孩子產生了深厚感情的情況下，對男性的損害，無論是經濟上的付出，還是精神上的傷害，都是無法彌補的。
為此，我們建議，應當在《婚姻法》、《母嬰保健法》、《人口與計畫生育法》等法律中明文規定：對新生兒進行強制性親子鑑定，並將親子鑑定結論載入出生醫學證明；同時，為新生兒建立基因資料庫。這樣，不僅有助於確定親子關係，對被拐賣兒童、走失人員尋親，以及刑事案件的偵破也有巨大的幫助作用。
以上建議，敬請予以立法參考！
建議人： 律師 二○xx年九月十日
篇三：關於《校園安全法》的立法建議
關於《校園安全法》的立法建議
由於教育部於20xx年9月頒布實施了《學生傷害事件處理辦法》（以下簡稱《辦法》）存在一些嚴重的缺陷, 面對不斷攀升的學生傷害事故, 難於勝任新的歷史使命, 因此儘快制定校園安全立法, 應該是當前立法工作的重點, 使《校園安全法》真正起到學校、學生安全的保護傘的作用。
一、明確學校與學生的法律關係
明確學校與學生的法律關係是明確學校在學生安全方面所承擔職責的性質及確定學校事故責任, 妥善處理學生傷害事故的基本問題和法理基礎。
在實踐中，不同法院在類似案件中對學校是否承擔責任意見不一，具體責任比例分擔也不盡相同，主要是由於對學生在校期間與學校的關係的認識不同導致的。在司法實踐中主要有三種觀點：第一種觀點認為，學校和學生之間是一種監護關係；第二種觀點認為，學校與學生之間是委託監護關係；第三種觀點認為，學校與學生之間是法定的“教育、管
①理、保護”關係 。
在此，我比較同意第三種觀點
首先，在學校與學生之間是否為監護關係上，過去很長一段時間裡，輿論傾向於學校承擔主要責任，甚至有學校承擔監護責任的觀點，在訴訟過程中法院判處學校承擔責任的情況是比較多的。很多校園傷害事件發生後，學生家長的第一反映就是“學生在學校受到了傷害，學校就應當承擔責任”。誠然，學校作為教育管理學生的機構，應當保障學生在校期間的人身安全，但是這並不等於學校在扮演學生監護人的角色。因監護權屬於親權範疇，系基於特定的身份關係而形成的，屬法定權利和義務，非經法定程式不得變更或轉移，學校既非法定監護人的範圍，客觀上也不可能成為未成
年學生的監護人。
其次，在學校與學生之間是否為委託監護關係上，持該種觀點的學者認為學生在學校的註冊行為意味著學生的監護人與學校之間成立了一種委託監護的契約關係，發生學生傷害事故後學校應承擔委託監護責任。表面上看，學校和學生家長之間確實與委託監護類似，但是在學校註冊的是未成年學生，學校和未成年學生家長之間無任何委託監護的協定；且根據委託監護的有關規定，除另有約定外，因被監護人侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監護人承擔，被委託人有過錯的，負連帶責任。而我國《人身損害賠償解釋》
第7條規定：對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校、幼稚園或者其他教育機構，未盡職責範圍內的相關義務致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致使他人人身損害的，應承擔與其責任相應的賠償責任。並不是與監護人承擔連帶責任，所以不應該是委託監護關係。
再次，對於學校與學生之間是否為“教育、管理、保護”關係，對該觀點持肯定態度的學者認為，依據《教育法》和《未成年人保護法》的有關規定，學校對未成年學生負有教育、管理和保護職責，如學校因過錯違反該義務導致校園傷害事故，應承擔損害賠償責任。我國的《辦法》即採納了此種觀點。根據《教育法》和《未成年人保護法》，學校應當建立安全制度和應急機制，加強對未成年人的安全教育，採取措施保障未成年人的人身安全，在對未成年人在校內或者本校組織的校外活動中發生人身傷害事故時，應當及時救護，妥善處理。《辦法》明確規定學校對未成年學生不承擔監護職責，未成年學生的父母或者其他監護人依法應當履行監護職責，配合學校對學生進行安全教育、管理和保護工作。故此學校與學生之間是一種發生在育人過程中的特殊的教育法律關係，學校對學生負有“教育、管理、保護”的職責，即安全保障義務，這是法定義務，而不是監護職責，更不是基於委託監護契約而產生的義務。當學校未盡到上述安全保障義務時，即學校具有過錯，理應承擔相應的賠償責任。故此筆者認為該種觀點更能準確的表述學校和學生之間的關係。
二、明確學校事故的歸責原則
所謂歸責, 是指在侵權行為人的行為或物件致他人損害的事實發生以後,侵權的責任或者說所造成的損失歸屬何
②人承擔。對於學校傷害事故的歸責原則，我對此有以下觀點：
第一、學生傷害事故應適用過錯責任原則 過錯責任原則，即由受害人承擔學校或其他致害人有過錯的舉證責任。由於學校並非監護人,因此它所承擔的責任只能是過錯責任, 由過錯方承擔責任。最高人民法院的有關司法解釋也明確規定無論是學校直接承擔責任還是承擔補充責任, 都必須要求學校有過錯為前提, 確定的是過錯責任原則。從法理上講,過錯責任必須具備四個條件, 即損害事實的存在、有損害違法行為、違法行為與損害後果之間具有因果關係和行為人主觀上須有過錯。
第二、 兼顧適用公平責任原則 公平責任原則，即在學校和受害人均無過錯情況下，出於公平考慮，分擔雙方責任。某些學生傷害事故既不是學校造成的, 也不是學生方面或校外主體造成的, 而是由於不可抗力、具有對抗性或風險性的體育競賽活動或者其它意外因素造成的, 就無法律責任可言。此類情況下, 應根據公平的觀念, 在考慮當事人的財產狀況及其他情況的基礎上, 學校或第三人對受害人的損失給予適當補償。公平責任原則只是在過錯責任原則無法解決侵權糾紛時的補充適用。
第三、 特殊情況下適用無過錯責任原則 無過錯責任原則,是指依照法律的特別規定,在沒有過錯致人損害的情況下, 以行為人的行為造成客觀存在的損害後果作為確定民事責任根本依據的歸責原則。我國《民法通則》規定, 國家機關或者國家機關工作人員執行職務致人損害、因產品質量不合格致人損害、從事高度危險作業造成他人損害、污染環境造成他人損害和飼養的動物致人損害等幾種特殊侵權行為適用無過錯責任原則。例如受害學生是因為學校建築物上的擱置物墜落引起, 那么學校就要承擔無過錯責任。
三、將公辦學校的賠償金額納入各級政府財政預算
學生傷害事故中賠償費的問題是妨礙事故妥善解決的瓶頸。從法理上講, 由於學校的過錯造成學生傷害事故理應
③由學校承擔損害賠償金。但現實中,當學校過錯造成學生傷
害事故後, 往往無力賠償, 既拖延了事故的解決, 也使得受害人即債權人的部分損失無法得到法律的救濟與保障, 這顯然是不公平的。因此, 本人認為把公辦學校學生傷害事故的賠償納入各級政府的財政預算, 實行國家賠償是明智的。
四、建立強制保險制度
學生傷害事故由國家進行賠償, 這顯然是處於中國目前的國情考慮的, 是具有中國特色的做法。如果《校園安全法》, 不採用這種方式, 那應參照國際上的做法, 把對學生傷害賠償納入社會保險的範疇進行強制性的保險。至於家長或者成年學生參加商業性保險, 那是以自願為基礎的,是對社會保險的補充, 應當給予鼓勵。總之，不管是納入財政預算還是納入社會保險,目的很明確, 就是不能使傷害事故的賠償影響到學校正常的辦公和教學秩序,或者影響到學校特別是中國小校的生存與發展,使學校有更多的精力去抓教學或科研等方面的工作。
五、設立相關專門機構, 對事故的責任進行認定及處理
參照醫療糾紛的做法, 應該成立相關專門機構，對事故
④的責任進行認定、鑑定及處理 。這些機構應該設在各級政
府教育主管部門裡面，統一受理本轄區內的學生傷害事故糾紛。當事人不服首次認定或鑑定結果的,可以逐級申訴。至於這些機構的人員, 應該廣泛吸收社會各界的專業人士, 並視事故的種類及時抽調相關人員, 組成處理小組, 進行相應的業務活動。
六、對因學校責任引起的未成年學生傷害事故實行舉證倒置的舉證規則
普通的過錯責任原則的舉證責任是誰主張,誰舉證, 但是由於未成年人學生, 不能清楚地認識自己的行為性質以
⑤及後果, 一般不會有效保存證據或提取證據 。而且, 在法
律意義上, 無民事行為能力的人其舉證、作證能力是受到限制的。加之在校學生是被管理者, 相對於教師、學校處於弱勢。這些因素決定了在一般情況下, 學生對自己的主張較難舉證。所以, 舉證責任應該倒置。這在某種程度上, 也會督促學校積極履行其法定職責。
七、明確有關精神損害賠償的規定
《辦法》對受害學生一方能否提出精神損害賠償的請求未作明確規定。根據最高人民法院20xx年2月26日通過的《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》規定, 學校傷害事故賠償範圍應當包括精神損害賠償。事實上, 當前的受害學生大多是獨生子女, 他們受到傷害或傷亡,必然會給學生及家屬帶來無法彌補的巨大的精神傷害, 因此, 校園安全法, 應把精神損害賠償也一併納入損失賠償之中, 以保護受害學生及家長的合法權益。
篇四：自助行為一般條款的立法建議
一、自助行為一般條款的界定
（一）自助行為的含義
關於自助行為，德國學者拉倫茨的表述為:”為了保證權利而採取的法律上允許的、具有進攻性的行為，即法律允許的自助。”該種認識突出強調自助行為具有進攻性，從而與正當防衛、緊急避險的防禦性區別開來。但其在要件構成中，仍屬於一種權利實現的保全措施。王澤鑒先生的表述為:“為保護自己權利，對於他人之自由或財產施以拘束、押收或毀損者，稱為自助行為，為法律所容許之權利全保措施，亦不負賠償責任，但以不及受法院或其他有關機關援助，而且非與其時為之，則請求權不得實行或實行現有困難者為限。”該觀點依然將其作為公權力救濟制度的例外。梅仲協先生認為:“以私力保護自己之請求權，稗臻於安全者，謂之自助行為。”該觀點對自助行為的保護對象限定為請求權。
筆者認為, 自助行為是指權利人為了保護自己的合法權益，在情勢緊迫又不能及時請求國家機關予以救助的情況下，憑藉個人的力量對他人的財產或自由施加扣押拘束或其他相應的措施而為法律或社會公德所認可,使其不負損害賠償責任的行為。
（二）自助行為一般條款的界定
自助行為一般條款這一用語到底是指自助行為的一般規範還是自助行為的一般條文，學者們都沒有予以明確。追究“條款p 既然本文是從立法的角度展開研究的，應當明確自助行為一般條款的法技術含義。從民法的現代發展來看，“一般條款”經常是指某一具體的法律條文，其中包括若干款。自助行為一般條款應具備的技術含義是:首先，一般條款應當具有一般性。一般條款能夠概括全部自助行為的特徵，成為認定自助行為的唯一依據。既然是一般條款就是相對於具體自助行為而言的，是作為具體自助行為的上位概念出現的，是具體自助行為的概括和抽象，所以一般條款來源於各種自助行為從而必然體現其特徵。其次，一般條款應具有包容性、發展性和適用性。作為法律內在的邏輯品質，法律存在最根本理據在於它是社會生活的規則，因此應兼具現實性和時代性，才能反映社會
生活本身並適應它的瞬息萬變。對於作為自助行為適用基礎的一般條款更應符合社會經濟複雜、潛在風險增加和網路技術普及等需要。
二、研究自助行為一般條款的意義
（一）彌補法律漏洞
規定法律的一般條款，可以與法律概念、法律原則等法律規範共同組建邏輯之網，以避免“具體決疑式”法律規範可能發生的漏洞、缺失和數目過於龐大的問題。因為具體規則勢必導致難以列舉窮盡，出現法律漏洞，或條文數目過於龐大，而自助行為的一般條款可以簡化立法，儘量用最簡單的條文規定最豐富、最大量的自助行為的內容，通過其概括性、衡平性來克服這些局限。一般條款進行法律推理的基礎和前提，也是建立法律邏輯體系不可或缺的環節。
（二）適應社會發展和變革
一般條款是一種高度的彈性條款，能夠迅速適應社會變革的法律形態，可以給將來自助行為制度的發展留下必要的空間，在短時間內形成一種全新的法律框架，以實現法律調整秩序的功能。自助行為的類型必然隨著社會的發展而發展，如果單純採用一一列舉的方式，必然使得將來出現新的自助行為類型時無法為自助行為的具體條款所調整。為避免因法律的頻繁變動而引起的法律體系內的混亂與社會秩序的不穩定，採用自助行為一般條款是明智之舉。
（三）賦予法官的裁判準則的統一
由於我國法官培養渠道不統一，地域遼闊，各地習慣不同，經濟發展水平各異，因此不同的法官對同一自助行為可能存在不同的認識。我國司法實踐己經表明，如果將問題完全交給法官自由裁量，則難免出現同一案件審判結果大相逕庭的局面。法制社會的一個重要標準就是民事主體對行為結果有一個合理的預期，因此通過一般條款的規定，規範統一的裁判標準，從而避免走入司法裁判差異的困境。
三、自助行為一般條款的立法建議
我國現在正處於民事立法時期，全國人大常委會法工委、中國社會科學院、中國人民大學的三個民法典草案都從不同角度對自助行為予以規定。參照以上三個草案，結合自助行為的發展趨勢及各國立法例和我國的實際，筆者提出以下建議：
自助行為是規定在抗辯事由中還是規定在總則中？從各國立法例來看，《德國民法典》將其規定在總則中，而《瑞士民法典》將其規定在抗辯事由中。在我國的民法典草案中，中國人民大學的草案將其規定在總則中，而社會科學院和法工委的草案將其規定在抗辯事由中。在《中國民法典侵權責任法編》草案建議稿中，第二十條這樣規定自助行為：“為維護自己的合法權益不受侵害，在情
況緊急，來不及請求政府有關部門介入的情況下，可對行為人的財產進行扣留。實施自助行為造成對方損害的，不承擔民事責任。法律另有規定的除外。”在《中國民法典·侵權行為法編草案建議稿》中，將自助行為規定在抗辯事由中，第十八條這樣規定自助行為：“為維護自己的合法權益而對加害人實施自助行為的，行為人不承擔民事責任。自助行為超過必要限度的，行為人應當承擔相應的責任。”而在20xx年12月26日由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議通過的《中華人民共和國侵權責任法》並沒有將自助行為納入其中。
筆者認為，還是將其規定在總則中比較合適。首先，在我國擔保法中已經規定了在保管、運輸、加工契約中的留置權，在物權法建議稿中也規定占有人的追擊權和防禦權。如果不在總則中規定一般自助行為，那么這些特別自助行為將失去依託。其次，民法是權利法，以權利為本位，以個人利益的保護為最高的使命。所以，法律應以積極的姿態鼓勵權利人去保護自己的權利。如果將自助行為規定在抗辯事由中的話，自助行為只能起到消極的防禦作用，即在發生侵權行為時發生阻卻違法的效力，使侵害人不承擔法律責任。這樣不利於債權人民事權利的保護。
自助行為的一般條款與自助行為的具體列舉應當並存。自助行為的一般條款本身也有不可避免的缺陷。一般條款的模糊性，不確定性和高度概括性與這個深刻變革的時代顯然無法完美契合。自助行為一般條款的實行必須有嚴格的司法程式保證，因此望通過自助行為一般條款解決所有的問題是絕對理性主義的做法。
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