目錄：
一、 道德與法律的關係分析
二、 現代社會轉型期的道德法律化的表現
1. 從父債子還案中看民事行為中的道德法律化
2. 從夫妻看黃碟案看行政執法中的道德法律化
3. 從遺贈情人案看司法審判中的道德法律化
三、 道德法律化不應當成為社會主義道德與法治建設的重點
摘要：
法律與道德都是調整社會關係、穩定社會秩序的工具，它們應當實行最緊密的結合，共同攜手合作。但它們還必須尋找到給自身的定位，在各自的職責許可權範圍內各司其職、互動融合，優勢互補。道德是對人的行為規範的高尚要求，而法律是對人的行為規範的起碼要求。目前有很多人提出“以德入法”作為“以德治國”的社會主義建設的重點，換個通俗點說法就是道德法律。筆者從三個公開案例中發現了從民事行為和行政執法、司法審判等社會活動中表現出來的道德法律化問題。
從軍人劉波的父債子還案中，看出不合法的債務不應該由其子女負無限連帶責任，雖然輿論支持劉波的行為，但是法律角度上他不應去承擔不應該承擔的義務；從夫妻看黃碟被警方拘捕案中，對執法依據是道德還是法律產生了疑義，法無明文規定不為罪的原則與道德存在了衝突，但是道德觀念不應該代替法律規定，成為執法的理由；從全部財產遺贈情人，而被法院依據民法通則的精神判為無效的案件中，對把道德與法律的問題混為一談，把道德的喜好作為判斷法律是非的一個標準，由此對審判的公正性產生了置疑。
因此我們在加強社會主義道德與法治建設（以德治國和依法治國）今天，首先遵循法律而不是聽命於道德，把握法律的要求而不是道德的內涵，。“以德入法”也許會換得一時的讚嘆，卻會動搖法治的根基，最終使法治消於無形，尤其是在我們準備依法治國的時候，就更不要隨隨便便在適法的時候談道德，用道德的東西來左右法律的判斷。在對法律有足夠的尊重之前，千萬別把道德扯進來。因為法律就是最基本的道德，好只有首先維護好法律才能最終維護好道德。如果連已經有條文的法律都不遵守，卻去奢談什麼道德，這樣的道德又有什麼意義呢？又要置法律於何方呢？
道德法律化不應當成為社會主義道德與法治建設的重點！
參考文獻：
****中央《公民道德建設實施綱要》
《法理學》 孫國華主編
《民法學》 王利民主編
《民法學說判例與立法研究（二）》 梁慧星著
《道德不應成為法律的藩籬》 壽新寶 張賢海著
《法律的道德化：中國法治的一種自然的衝動》 耕 農著
德治與法治是中華法系的重要構成部分,如周朝的“明德慎刑”（即提倡德教，慎用刑罰）到大唐律的“依禮制律，禮刑合一” 尤其是《唐律疏議》中：“德禮為政教之本，刑罰為德禮之用”就很鮮明地證明了一點：道德是法律的實質淵源之一。（現在我們所說的法的淵源如憲法、法律法規等，筆者認為是法的形式淵源）。從這個意義上說，法律只不過是中國整個倫理化傳統的一個部分而已，只是這種歷史傳統的一個寄託而已。
當然，對於社會的道德體系的構建與宣揚，這種傳統也許很好，但對於法律就不盡然。筆者認為，一種嚴格的技術化操作是法治得以實現的必要條件。法治最初作為一種統治方式被提出的主要原因之一就是其客觀性，而倫理性的法律以及一種法律的倫理性操作（這個事件中更重要的體現是後者）則會在根本上觸動這種客觀性。如果不是德作為法治的補充而是法成為德治的工具的時候，當人們以一種道德標準來理解、解釋、適用法律的時候，法律的技術化操作就不再被需要了，法治事實上也就不存在了。在這樣一種傳統中，人們運用法律需要的不是職業的法官、律師以及其他種種操作人員和操作程式，而是一個道德上的權威，而這正是中國幾千年來的法律實踐，這種實踐使得中國的法治始終走不出困境。
一、 道德與法律的關係分析
何謂“道德”，按照《辭海》的解釋：道德是一定社會調整人們之間以及個人和社會之間的關係的行為規範的總和。它以善和惡、正義與非正義、公正和偏私、誠實和虛偽等道德概念來評價人民的各種行為和調整人們之間關係；通過各種形式的教育和社會輿論的力量，使人們逐漸形成一定的信念、習慣、傳統而發生作用。道德是由一定社會的經濟基礎所決定，並為一定的社會經濟基礎服務。
法律與道德都是調整社會關係、穩定社會秩序的工具，它們應當實行最緊密的結合，共同攜手合作。但它們還必須尋找到給自身的定位，在各自的職責許可權範圍內各司其職、互動融合，優勢互補。因為法律同道德還有許多不同的地方如：
兩者表現形式不同。法以國家意志表現出來，是明確、肯定、普遍的行為規範，一般以憲法、法律、法規等具體形式加以表現。道德不以國家意志形式表現出來，一般較籠統、概括和抽象，沒有確定的成文形式，大多存在於社會輿論和人們的信念中。
兩者調整範圍和內容不同。法是調整人們某些行為的規範，以規定權利和義務為主要內容。道德對人們的思想意識和行為都加以調整，所調整的範圍也廣泛得多，其內容主要是個人對社會、對他人應履行的義務。
兩者實施方式不同。法主要以國家的強制力保證實施。道德則依靠人們內心的信念、社會輿論的褒貶作用、教育的力量及傳統、習俗的影響，以精神的影響保證實施；
兩者發展前途不同。階級意義上的法隨著階級的消滅終不復存在。道德在階級消滅仍存在並進一步發展。恩格斯說過：“只有在不僅消滅了階級對立，而且在實際生活中也忘卻了這種對立的社會發展階段上，超越階級對立和超越這種對立的回憶的、真正人的道德才成為可能。”
道德是對人的行為規範的高尚要求，而法律是對人的行為規範的起碼要求，因為法律是剛性的，是理性的，是通過法律條文形式表現出來（我國不同於適用判例法的英美法系國家，我國是以成文法為主的大陸法系國家）。道德通過法律表現是正常的，“法律是道德的底線”。但是無論是普通民眾還是法律研究者、實踐者（如警察、法官、檢察官和律師等），都把道德與法律結合起來，無論是追究、辯護或者分析判斷都會把道德通過法律的正常表現而混淆一同。目前有很多人提出“以德入法”作為“以德治國”的社會主義建設的重點，換個通俗點說法就是道德法律化
由此道德法律化成為現代社會轉型期的特徵表現。筆者從以下3個公開案例中發現了從民事行為和行政執法、司法審判等社會活動中表現出來的道德法律化問題。
二、 現代社會轉型期的道德法律化的表現
1. 從父債子還案中看民事行為中的道德法律化
幾千年來，“父債子還”是“天經地義”，儒家文化中最關鍵的是“父為子綱”，父子之親為最高。因此子（女）有對父（母）的債務負有無限連帶償還責任，以為“孝道”。
最近中央一家權威的電視台在它的收視率很高的節目中，說了這樣一個“父債子還”的故事：現役軍人劉波，得知自己的父親因為賭錢輸掉了五萬餘元，為償賭債，貪污十幾萬元。劉波向有關部門舉報，並動員自己的父親坦白，使父親認識罪行，接受制裁，減輕自己的罪責。然而，父親有五萬多元贓款無法退賠，這個沉重的債務就背在了劉波和他的母親身上。劉波從部隊復員回到家鄉，千方百計地籌錢，但是僅僅靠他的努力，就是節省再節省，也達不到還清“父債”的目標。劉波的親人不忍這一家人吃糠咽菜，劉波的戰友和部隊領導不忍劉波忍飢受餓，都慷慨解囊，無私捐助，但還是湊不夠這筆“債”款。劉波毅然走向血站，決定賣血還債，只是由於不符合要求，才沒有用自己的鮮血來為父親還債。劉波終於償還了父債，父親也隨之減刑。
筆者認為按照民法規則，債務未經合法轉移，只能由債務人自己承擔，他人沒有為其承擔債務的義務。債務人以外的任何人，包括債務人的親屬，沒有經過合法的債務轉移手續，沒有義務為債務人承擔債務。任何人將他人承擔的債務強制或者半強制地讓不是債務人的人來承擔，都是違法的，其中也包括債務人的親屬。
即使是那些所謂的“退贓”，也只能是犯罪人自己承擔退贓的義務，其他人無論是其親屬還是親屬的朋友、同事和戰友，都沒有義務為他人的犯罪行為退贓。強制或者以其他任何理由“引誘”他人為犯罪人退贓，承擔清償債務的義務，都不符合法律的規定。劉波正是這樣。他父親的貪污所得，沒有用於家庭生活，在其父犯罪的時候，劉波還沒有工資收入，只是在部隊服役的一個戰士。這些都排除了劉波為其父退贓的可能性——他沒有任何法律上的理由為其父退還贓款，負擔“父債子還”的義務。
還要說明的是，追贓是為了挽回國家的損失，但應當依法進行，不能為了使國家挽回損失而使人民遭受不應有的痛苦。如果不惜以人民以“血”的代價，以各種不正當的理由來挽回國家的損失，那肯定是違背國家法律宗旨的。
2. 從夫妻看黃碟案看行政執法中的道德法律化
據《華商報》載，XX年8月18日晚，陝西省延安萬花山派出所民警接到一居民張某家中正播放“黃片”的舉報，幾名民警前去調查，發現張某家中僅夫婦二人，電視已經關閉，民警要求夫婦交出“黃碟”，雙方發生衝突，一名民警手部受傷，當事者也因妨礙警方執行公務被帶回派出所接受處理。
事件發生後，社會各界對於張某的行為是否違法都展開了討論。從法律技術上講，對於一個行為是否違法的爭論應當是一種法律解釋的爭論，包括對於相關的法律法規規章的效力以及內容的分析解釋，比如對於可能涉及此種行為的《刑法》及其司法解釋、《治安管理處罰條例》、國務院《關於嚴禁淫穢物品的規定》以及公安部的“除六害”通知等法律法規規章。的效力以及相關條文進行分析和解釋，從而維護民警的行為或以之對抗。
但事實上筆者看到的持“違法”觀點的執法者和討論者更多進行的不是一種法律解釋而是一種道德評判，比如說有律師認為“淫穢光碟本身就是國家明確規定的非法物品，不應流入社會特別是家庭中，所以，以任何形式販賣、傳播和觀看淫穢物品都是違法行為，即使是夫妻兩人在自己家中觀看也不例外，公安部門有權查處和沒收該光碟並視情節輕重對當事人作出批評教育或相應的治安處罰”，違法結論已下卻沒有任何具體條文與條文和事實之間的邏輯推理，很明顯帶著“應然”成份，撇開張某的行為是否違法這一問題不談，而是將法律進行道德化的解釋和適用。
筆者認為現代社會是對肯定人性化的，即尊重個人的權利，法律是對其權利的保護和對侵犯權利行為的制裁，這當中包括了保護個人合法權利不受侵犯的最重要的原則。當然，法律禁止個人在行使自己的權利時侵犯他人的合法權利。本案中張某夫婦，看黃碟既沒有聚集他人一同觀看，也沒有傳播散發黃碟（無論是否以營利為目的）。就此而言，張某行為並不觸犯法律，作為一名有完全民事、刑事責任能力的成年人並且已經結婚，有足夠的判斷能力。觀看所謂的黃碟，沒有造成法律或者其他道德觀念禁止的行為後果的話（如淫亂活動），認定違法犯罪是很牽強的。這是道德被法律化而侵犯公民權利的明顯例子
3. 從遺贈情人案看司法審判中的道德法律化
四川省的蔣倫芳與瀘州市納溪區某廠職工黃永彬於1963年5月經戀愛登記結婚，婚後夫妻關係一直較好。1996年，黃永彬與比他小近30歲的張學英相識，此後，二人便一直在外租房公開同居生活，其居住地周圍民眾也都認為二人是老夫少妻關係。XX年初，黃永彬因患肝癌病晚期住院治療。黃永彬於XX年4月18日立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣瀘州市江陽區新馬路6－2－8的房產所獲款的一半4萬元及自己所用的手機一部，總額6萬元的財產贈與張學英所有。XX年4月20日，瀘州市納溪區公證處對該遺囑出具了（XX）瀘納證字第148號公證書。XX年4月22日，黃永彬因病去逝。黃永彬的遺體火化前，張學英偕同律師上前阻攔，並公開當著原配蔣倫芳的面宣布了黃永彬的遺囑。當日下午，張學英以蔣倫芳侵害其財產權為由訴至瀘州市納溪區人民法院。瀘州市納溪區法院經審理認為，遺贈人黃永彬的遺贈行為違反了《民法通則》第七條“民事行為不得違反公共秩序和社會公德”法律的原則和精神，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應屬無效行為，並於XX年10月11日做出駁回原告張學英訴訟請求的一審判決。一審判決後，張學英不服一審駁回訴訟請求的判決，於XX年11日向四川省瀘州市中級法院提起抗訴。二審法院在查明本案的事實後，以與一審法院同樣的理由，當庭作出了駁回抗訴，維持原判的終審判決。
由於本案涉及問題的獨特性，一度在當地引起了轟動，《南方周末》和央視的《今日說法》等媒體也對其進行了報導。結果在社會中引起很大反響，而且在法學界也激起了較大的爭鳴。雖然參與爭論的各方各執一詞，莫衷一是，但爭論焦點主要集中在“二奶”張美英是否有權取得她男友黃永彬遺贈給她的財產。綜而觀之，對本案形成了以下幾種有代表性的法律意見：
一種意見認為，“對婚外同居人所作之贈與或遺贈”應被視為一種典型的違背公序良俗的行為：遺贈人黃永彬與被告蔣倫芳繫結婚多年的夫妻，應相互扶助、互相忠實、互相尊重，但其和原告張學英，即本案中的受遺贈人，從1996年以來長期進行非法同居，違反了《婚姻法》第1條規定的一夫一妻的婚姻制度和第3第禁止有配偶者與他人同居的法律規定是，屬違法行為，所以，遺贈人黃永彬把其遺產贈與原告張學英，是一種違反公共秩序和社會公德的行為，因此黃永彬的遺贈行為無效。
另一種意見認為，死者黃永彬立遺囑處分其合法財產以及第三者張學英積極主張自己受遺贈的權利，正是現代法治社會的社會公德的體現，因此，都應該等到我們全社會的尊重，當然也應該得到作為社會正義體現的法院的尊重，所以法律應當確認遺贈人的遺囑、支持張學英的訴訟請求。
還有一種折衷意見認為，遺贈人將全部遺產贈與同居之第三者，完全無視與其有合法婚姻關係長達三十年之原配妻子之存在，不符合一般的家庭道德，與普通人民的道德理念背道而馳，如法院判原告勝訴勢必產生負面導向作用，但若完全否認遺贈人遺囑的效力，將其財產全部由被告法定繼承，亦有不妥，最好的辦法是法官應平衡雙方利益，追求具有“社會妥當性”的判決結果。
以上觀點從道德與法律相聯繫的角度來分析這個問題，自有其道理。不管三種意見各自基於什麼理由得出什麼結論，它們都不同程度出現一個很重要的不當，即把道德與法律的問題混為一談，把道德的喜好作為判斷法律是非的一個標準。這是其不足之處，也是使得本案的法律問題不能得到順利解決，引起較大爭議的一個原因。筆者認為解決本案法律問題的關鍵在於要分析清楚遺贈人本身的行為性質，釐清道德與法律二者之間的關係，廓明法律與道德在本案中的各自作用與地位，不能簡單地用道德的喜好來取代對法律是非的判斷。
黃永彬的遺贈行為是於法有據的法律行為。我國《憲法》第十三條規定：“國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權。國家依照法律規定保護公民的私有財產的繼承權。”即是說國家對私人的合法財產無論在其生前或死後都是一併依法進行保護的，保護其充分地享有與行使對其個人合法財產的所有權。我國《民法通則》第七十一條作出規定：“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。”接著，我國《繼承法》第十六條又作出進一步的規定：“公民可以依照本法規定立遺囑處分個人財產。”因此，本案中的黃永彬的遺贈是依照我國《憲法》、《民法通則》、《繼承法》等法律而定的，沒有違背法律的規定，而且他所立遺贈的形式也是符合法律規定條件的。
所以筆者認為：黃永彬的用遺贈方式將其合法財產遺贈給原告並不違法，這是一個設立財產權利轉讓的單方意思表示，屬於法律行為。他暗地裡包“二奶”，把遺產贈給其“二奶”卻是另一回事，即為事實行為。法律應當對人所具有的法律意義的行為進行判斷，而不是對一個事實行為進行判斷，否則，會本末倒置。以“社會公德”作為斷案依據，是在以道德的名義進行審判，法官在這裡不是成為護法使者，而是成了道德衛士，法院也成了道德裁判所。所以，遺贈人黃永彬死後的意志應得到法律的認可與支持，受遺贈人張美英的財產權利也應該得到法律的確認與保護，而不是以社會公德作藉口，對死者的意志和生者的正當權利要求漠然視之，置之不理。因此，法律應當確認遺贈人的遺囑、支持張學英的訴訟請求。
三、 道德法律化不應當成為社會主義道德與法治建設的重點
社會主義道德建設是發展先進文化的重要內容。在新世紀全面建設小康社會，加快改革開放和現代化建設步伐，順利實現第三步戰略目標，必須在加強社會主義法制建設、依法治國的同時，切實加強社會主義道德建設、以德治國，把法制建設與道德建設、依法治國與以德治國緊密結合起來，通過公民道德建設的不斷深化和拓展，逐步形成與發展社會主義市場經濟相適應的社會主義道德體系。這是提高全民族素質的一項基礎性工程，對弘揚民族精神和時代精神，形成良好的社會道德風尚，促進物質文明與精神文明協調發展，全面推進建設有中國特色社會主義偉大事業，具有十分重要的意義。
從以上3個案件中，我們看出：道德標準已經過多的干涉了法律領域，道德標準甚至已經替代了法律邏輯，這與其說是法治的人性化，不如說是法治的一種潛在危害。在這個問題上，美國民眾對於辛普森案件的態度真是值得國人咀嚼和反思：辛普森被法官宣判無罪之後，美國進行了一次民意調查，大多數的被調查者認為“辛普森是有罪的，但審判是公正的。”因為從道德的角度，辛普森殺妻行為是真實的、辛普森是有罪的；但是法律的公正並不是單純的實體意義上的公正，因為法律的公正還包括形式（程式）上的公正。有句法律諺語：“沒有程式的公正，就沒有實體的公正！”證據是真實的，但是取得證據的形式是違反法律規定，“樹是毒的，結的果也就是毒”。
法律與道德最根本的區別也就在此，法律與社會道德都是調整社會關係、穩定社會秩序的工具，它們應當實行最緊密的結合，共同攜手合作。但它們還必須尋找到給自身的定位的標尺，在各自的職責許可權範圍內各司其職、互動融合，優勢互補。因為法律同道德還有許多異質的地方，如兩者產生的條件不同和所屬的範疇不同。法屬於上層建築中的制度範疇，從制度上規範人們的行為。道德屬於上層建築中意識形態的範疇，從觀念上規範人們的精神和行為。
因此我們在加強社會主義道德與法治建設（以德治國和依法治國）今天，首先遵循法律而不是聽命於道德，把握法律的要求而不是道德的內涵，。“以德入法”也許會換得一時的讚嘆，卻會動搖法治的根基，最終使法治消於無形，尤其是在我們準備依法治國的時候，就更不要隨隨便便在適法的時候談道德，用道德的東西來左右法律的判斷。在對法律有足夠的尊重之前，千萬別把道德扯進來。因為法律就是最基本的道德，好只有首先維護好法律才能最終維護好道德。如果連已經有條文的法律都不遵守，卻去奢談什麼道德，這樣的道德又有什麼意義呢？又要置法律於何方呢？
道德法律化不應當成為社會主義道德與法治建設的重點！
作者：金澤清
論社會轉型期中道德法律化的問題