山東德衡律師事務所 王 中
內容摘要：信用權具有財產權和人格權雙重屬性，這應是立法基點.通過考察我國與外國的信用權立法現狀,本文從三個方面立法提出自己觀點：民事立法方面,建議不要在《中國民法典*人格權編》中規定，又四種設計方案可供選擇；行政立法方面,通過比較可以得出當前信用權立法重點,不是完善民法典信用權規定而應是借信用的行政立法大潮來完善信用權立法；信用權刑事立法可以借鑑著作權刑事立法。本文對信用權立法中的難題解決提出了自己的意見。最後,從實踐角度談談律師信用權立法保護。
關鍵字：信用權、雙重屬性、中國民法典、行政立法
目錄
一、我國信用權立法研究現狀
二、信用權民事立法研究
（一）不宜在《中國民法典*人格權編》規定的理由
（二）對信用權在《中國民法典》立法設計的建議
（三）信用權外國立法與認定侵權的難題
三、信用權行政立法研究
(一)當前信用權行政立法特點
(二)為什麼信用權立法要把行政信用立法當作當前重點
（三）信用行政立法中對信用權的立法保護建議
四、信用權刑事立法研究初探
五、律師信用權的立法保護
一、我國信用權立法研究現狀
我國對信用權的立法,很明顯是沿兩條軌道進行的：一條是呼籲保護信用權的立法，以《中國民法典*人格權發編*信用權（草案）》為標誌；另一條是通過信用立法保護信用權，這是社會主流，以政協委員提案和中國法學會商法年會將XX年中心議題定為信用為突出標誌。因此，當今情況下,單獨片面研究信用權的立法，而不考慮信用的立法，就會失之偏頗，反之亦然。這應當是信用、信用權立法的出發點，也是本文立法研究的立腳點。
我國信用權立法研究，主要代表人物目前是楊立新、吳漢東兩位教授。早期以楊立新的《論信用權及其民法保護》為代表，近期以吳漢東的《論信用權》為代表。另外還有蘇號朋的《信用權研究》和張新寶的《網上商業誹謗第一案：恆升訴王洪等侵權案評析》。當然也有在強調信用立法戰線中，提醒注意保護信用權的江平教授等學者，但內容不具體。他們關於信用權研究的主要觀點之間的分歧是比較明顯的：在是否必要對信用權立法存在對立觀點；即使主張立法保護的內部也存在較大分歧。楊立新教授在《中華人民共和國民法典•人格權法編>（草案建議稿）起草說明》提到：“對信用權是否要規定，有兩種對立的意見。一種意見認為，信用權是已經死亡的權利，不必加以規定，並舉出《德國民法典》關於信用權的規定，在日後並沒有很好發揮作用的實例加以說明。另一種意見認為，信用權是有必要加以規定的，因為這是關於民事主體的經濟能力評價的權利，在市場經濟中具有更為重要的作用，並舉出我國台灣最近修訂民法債編補充規定信用權的實例加以說明。草案最終也沒有規定信用權。”在提供《中國民法典（草案）》學者稿中，王利明、楊立新負責的建議稿和梁慧星負責的建議稿都沒有信用權的規定。但人****工委建議稿和全國人大常委會審議草案“人格權編”中有信用權的規定。目前主張立法保護信用權成為主流觀點。楊立新教授、吳漢東教授都主張對信用權實行立法直接保護，但內部分歧卻比較大，前者主張信用權屬於人格權按照人格權法保護,並已經納入《中國民法典（草案）》；後者和張新寶則主張信用權屬於財產權應按照財產法保護。
而另一條立法戰線——隨著全國信用立法呼籲聲音逐漸加大,目前涉及的信用權法律條款也引起重視。信用立法人士抱怨信用權的民事立法緩慢進展阻礙了整個信用行政立法進程。原因主要在於大家對信用權的基本問題還存在較大分歧。
期望本文有助於彌合這種分歧。本文分別從民事、行政、刑事立法四個方面展開，並以律師信用權立法保護為套用範本。
二、信用權民事立法研究
（一）不宜在《中國民法典*人格權編》規定的基本理由
將信用權全部納入人格權，這合適嗎？我認為，信用權更具有財產權屬性，原因有三：
1、從實踐中看：以美國為例，信用是美國個人“第二身份證”，沒有信用，律師服務都要關門。獲諾貝爾獎的納什教授因為精神病侵襲信用崩潰，聽到獲獎訊息的第一個反應說，“我希望諾貝爾獎可以提高我的信用度，因為我實在是很需要一張信用卡。”該事例鮮明了信用權的財產權屬性。有調查表明，已開發國家信用交易占90%，而我國僅占20%。從反面角度看，只需要列舉幾個數字就可以說明：全國人大常委副委員長蔣正華在某論壇指出，我國每年因信用缺失5855億元，約占財政的收入37%，中國企業存在五大信用危機：假、賴、騙、詐、欺。其中造假低劣損失XX億元，銀行勝訴案件執行率只有15%，銀行由於討債直接損失每年約1800億元，很多企業被迫採取現款交易導致增加財務費用每年有200億元左右。這正反兩個方面數字還不足以證明信用權利在市場經濟的經濟屬性嗎？
2、從法律性質上看，即使主張人格權的楊立新教授也認為， “信用權具有明顯的財產性”，“信用利益在具體經濟活動中，能夠轉化為財產利益”①。吳漢東教授主張：“信用不是一種人格利益，而應歸類於無形財產的範疇。”②按《德國民法典》第824條信用權侵權認定的規定，信用與“他人的生計或前途”聯繫在一起，這也可以說明信用權的經濟依賴的財產權屬性。
3、從立法目的看，承認信用權的財產權性質，就能夠適用財產權全部賠償的原則，更能夠充分保障權利人的利益。
另一方面，我認為，吳漢東教授否認信用權的人格權屬性是不妥當的。實際上在吳漢東教授對信用與信用權定義——“筆者認為，法律上的信用是指民事主體所具有的償付債務的能力而在社會上獲得的相應的信賴和評價”中，他也承認人格“信賴”和“評價”的基本屬性，而且說“是一種從一般人格權中分離出來的新型民事權利。”因此，否定信用權的人格屬性也是偏頗的。
綜上，我既不同意楊立新教授的“人格權說”觀點，也不同意吳漢東教授的“財產權說”觀點。我認為，信用權具備人格權、財產權的雙重屬性。信用權就象智慧財產權一樣，是一種混合權利，更在於它給權利人和我們的社會帶來的經濟利益和社會價值（趨向）。這一點是本文從民事、行政、刑事研究問題的基石。
（二）對信用權在《中國民法典》立法設計建議
基於上文對於信用權的人格權與財產權的雙重屬性分析，若把信用權單純列入人格權就會有失偏頗。所以將它要么轉移到合適位置，要么刪除以免誤解。
第一方案，移植到“侵權責任”章中，作為侵權的一種方式，不必直接列明是人格權還是財產權或同具兩種屬性。這是最省事的選擇。
第二個方案，移植到“第一編 民事權利”中，列在人身權條款後面智慧財產權條款前面，也能避免信用權的法律屬性爭議。但該編因為屬於原則性規定，信用權具體條文就要刪除一部分。
第三個方案，要對民法典權利體系動大手術。在財產權法（物權法/契約法）和人身權法（人格權法/婚姻家庭繼承法）後面，設立兼具財產權人身權的“混合型權利”法——其他民事權利法：智慧財產權、信用權、股份權、物業業主權等新型民事混合權利。圖示
財產權（物權---契約債權-----侵權債權）
人身權（人格權---身份權）
混合權利（智慧財產權、信用權、股權、社員權等）
這也解決了“智慧財產權法”在民法典體系的位置爭議，還解決了股權、物業業主社員權等21世紀民法典新民事權利在民法典上的法律依據問題。同時，在該編最後一條規定：“本法典或者其他法律沒有明文規定的民事權利，適用本法典總則的規定，並可以參照本法典分則或者其他法律最相類似的規定。”我認為這是個理想選擇。
第四個方案，也可以暫不在《中國民法典》中明文規定。因為信用權不是沒有法律規定就不承認的民事權利，只是“不是最佳的直接保護方式”；另外，可以留給單行行政法規、司法解釋來保護。這是個無奈的選擇。
（三）外國立法比較與認定侵權的難題
1、大陸法系：在形式上，法典性有《德國民法典》第824條、台灣的《中華民國民法典》第432條、《奧地利民法典》第1330條ii、《希臘民法典》第920條和《葡萄牙民法典》第484條；專門立法有西班牙通過《個人名譽保護法》保護信用權；沒有規定通過一般條款保護的有比利時和法國；沒有規定但通過法院判決承認的有義大利。可見不論是《法國民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》、《義大利民法典》、《越南民法典》，還是被認為是體現了法國人改進民法典願望的藍本的《衣索比亞民法典》並沒有信用權規定。
2、英美法系：英美法主要是通過商譽（good will）、對商品或者財產進行誹謗三種保護方式，對商品和財產的誹謗，通常要求加害人惡意為要件。③
3、對信用權侵權難題的處理建議
（1）信用權的界定——啥是信用權？
例如，據報紙報導，某公司老總在大酒店招待重要客戶結賬時，被告知該信用卡上了“黑名單”，老總認為當著客戶的面，丟了面子，事後查明屬於錯誤登記上了黑名單。這裡的問題是侵害的是名譽權嗎？應當是信用權。信用權是一項民事權利，信用不是信用權，信用權也不是誠實信用。信用權不是用益物權，要把信用權與商業秘密權、名譽權、隱私權等區別開來。立法和司法中，首先要界定信用權範圍。而具體界定是個難題，依賴於具體規則和情形——這需要制定具體的關於信用規範的行政立法。
（2）侵權行為難題——“黑名單”的認定、公布與間接侵權
“黑名單”，此處專指信用實際情況確實比較差，被公布真實情況的名單。（對於錯誤登記在黑名單的屬於侵犯名譽權範疇，不再本文討論範圍之內。）實際上，每個人、公司、甚至國家，都有自己的黑名單，只要不公布一般就不存在侵害。一旦公布，則可能產生的問題是該公布、公布方式、公布範圍是否侵犯了隱私權或商業秘密？還附帶產生了該黑名單認定是否合法的問題。
“黑名單”的認定與公布，我認為不同的主體要求也不同：黑名單，由執法部門（如法院、稅務、工商、人民銀行）認定公布的，和企業（如商業銀行、保險公司、通訊供電公司）公布的，兩者認定的標準和公布範圍應當區別，前者法律要求的認定標準應當從嚴，公布的範圍初法律規定的屬於隱私權、商業秘密、國際機密的除外應當可以任何範圍公布；相反，法律要求企業的認定審查標準應當是適當放鬆，但公布的範圍應當限制在自己行業領域或者被公布送達合理區域範圍內，目前存在的，通訊公司在報紙上公布逾期不交費用者，這涉及到“欠帳者”與“賴帳者”之間的界定。我認為在公布範圍和方式上都有值得商榷的地方。黑名單的公布，取決於公眾知情權範圍的把握，還要衡量當事人利益和社會利益的關係，應當以不違背社會善良風俗為前提。對此我國法院在司法案件中應當掌握“合理”尺度，促進社會信用的建立和發展。
在信用侵權中，除了直接侵犯信用權外，往往涉及間接侵犯信用權的情況：例如，甲告訴乙某丙信用卓著，乙付款參加後倒閉的損失；因中介評估機構或銀行信貸員評估不實導致他人放款或投資造成的損失；報紙電台公布了不適當的黑名單引起報社電台責任等。台灣的王澤鑒教授在《銀行徵信科員評估信用不實致銀行超額貸款損害的民事責任》主張，按照侵害“純粹經濟上損失”侵權行為處理。④我國大陸對此類間接侵權，應當借鑑司法解釋——會計事務所驗資責任、網路提供商侵犯著作權責任、銀行提供資信不實責任等司法解釋精神，要求間接侵權人承當與其過錯相應的法律責任。
（2）主觀過錯----輕微過失也追究嗎？
如上所述，英美法以惡意為條件，大陸法包括過失。台灣學者史尚寬先生主張以“故意”為限。⑤我國主流派採取大陸法觀點，這反映在《中國民法典*人格權編（建議草案）》中。
我認為，排除輕微過失造成的法律責任，以故意和重大過失為條件，這是值得借鑑的。因為考慮到國情與現實，要求輕微過失承擔責任，不利於限制濫訴，對當前得知情權、社會公共利益都是弊大於利的。
（3）侵害後果是否按照一般標準？
屬於大陸法系的台灣民法典原來把信用權作為一般人格權保護時，要求構成“情節重大”。情節重大，是個模糊詞語，應當理解為造成“實質性影響”，及該侵犯信用權的行為，已經足以是他人依據此錯誤信用在決策或履約中採取了措施，例如他人根據他人公布的信用報告依據不安抗辯權採取了中止履行契約、被訴訟保全等。反之，情節輕微的私人間的信用公開就容易造成訴訟，這有違於法律的初衷。
我認為把情節較為嚴重作為侵權構成條件，是值得借鑑的。
（4）損害賠償----按人身還是按財產賠償標準？
基於本文認為，既然信用權具有人格權和財產權屬性，就要根據不同的侵害對象來確定賠償範圍和賠償標準。如果沒有造成現實財產損害,僅僅是社會評價降低,那么應當按照人身權損害賠償標準計算和責任形式如賠禮道歉；如果同時造成兩種責任後果，分別適用不同的賠償標準和責任方式。顯然，人身權損害賠償是撫慰金標準，比較低；而財產權賠償標準按照因果關係卻是全部賠償原則，兩者賠償標準差別比較大，但是人身權責任方式比財產損害責任方式更靈活多樣。
我想，上述問題目前還只是停留在法學家的比較分析階段，將來還要依賴於司法實踐檢驗。我們的信用權司法判例極少：根據筆者收集的我國大陸司法判例，只有一起法院以侵犯信用權名義判決的案例—— “華信房地產開發有限公司訴香港萬駿實業有限公司等在項目開發策劃代理活動中侵害其法人形象權及信用權糾紛案”，利用廣告視覺錯覺貶低對方經濟實力。在歐洲，正如著名民法學家v. bar所說，歐洲許多國家的法院都曾對侵害信用作出過判決，積累了較豐富的審判實踐經驗。例如，義大利最高法院1992年2月曾判決過這樣一個涉及義大利公共電視公司責任的案件：10該電視台的記者斷言原告公司所售的魚滑水中含有抗生素，並作了現場直播。事實上他部分是正確的，在魚剛捕到不久，確實使用這種物質進行過處理。但是在對魚進行完加工後，這種物質就不再有活性了。我們完全可以移植他們成熟的處理意見。
綜上而言，信用權侵權認定，首先要仔細界定是否屬於信用權範疇。對侵權條件構成上，本文建議，要么借鑑英美法,對過錯條件進行限制(以重大過失和故意為條件);要么借鑑原來台灣民法典,對損害後果進行限制(情節較為嚴重)。建議規定為：“因輕微過失導致的除外”；或者“且情節較為嚴重的”。其目的，在當前我國面臨的較長時期建立信用社會過程中，信用權立法應當服從這個信用立法大局，不能照搬已經建立信用社會基礎的信用權立法模式。
三、信用權行政立法研究
（一）通過筆者查閱比較,對我國當前信用權行政立法，加以概括下列特點:
1、對信用立法強烈呼籲大大促進了信用權的立法研究。
眾所周知，我國的市場經濟在是發展於個體戶市場上的。大家都已經耳熟能詳了糟糕的信用狀況。以至於信用成為聯考作文題目、中央電視台等各種媒體開設專欄的主題，“信用危機”成為繼“金融危機”後的常見辭彙。對信用立法強烈呼籲，來自全國各個階層，很象當年呼籲制定《消費者權利保護法》的立法背景。
這使得信用權立法也受到重視。但實踐中，目前生效的規章都是在信用行政立法中。主要由行政機構如地方政府、工商局等完成的，他們在制定規章、規範時多多少少都提及到信用權的保護，大都是原則性的抽象規定。
2、信用權民事立法進展緩慢，阻礙了信用行政立法進程
例如,中國人民銀行的“全國銀行信貸登記查詢系統”， 是目前我國最大資信資料庫,由於相應的信用信息披露辦法無章可循,信用權利益界定模糊,導致難以公開使用。上海資信公司已存入上海200萬個個人信用數據,也難以對社會公開使用，這導致了重複調查使得營業成本提高。公安、工商、人事、稅務、統計等部門所掌管的大量的企業信息資源很多沒有公開，增加了徵信和企業信息獲取的難度。XX年9月10日報導：“專家們認為，信用信息與商業秘密、個人隱私之間的法律界線模糊不清也成為規則中的軟肋。”
3 信用權保護的行政立法現狀初級、混亂、粗淺。
首先，立法層次初級。與全國重視信用程度相比，沒有一個全國性信用法律\法規，就更談不上信用權了。即使在全國性部委規章層次中,目前有眉目的只有中央人民銀行牽頭成立一個”全國徵信辦公室”,沒有全面綜合規範規劃和授權，正在制訂限於某個方面的,主要是《徵信管理辦法》《徵信機構管理辦法》規範規章。其他報導的有文化部推行信用簽約，法務部提倡的律師信用、餘姚頒布的《公務員信用守則》、《汕頭市民信用公約》等包含都沒有法律約束力。⑥
其次，立法機構混亂。地方性行政立法大興其道，大金融公司自行其是。北京市、深圳市、汕頭市、餘姚市等已經出台規章,更多地體現在各地工商局出台的規章更多。社會規範,主要表現為各大商業銀行和保險公司等金融機構為了自己的利益規定在貸款信用條件。
第三，立法範圍狹窄。往往局限某一個側面、尺度不一、內容膚淺。北京市《行政機關歸集合公布企業信用信息管理辦法》,僅僅限于歸集、公布使用,信用範圍限於企業,主體限於行政機關。深圳市《企業信用徵信與評級管理辦法》限於企業徵信、評級管理辦法。
(二)為什麼要把信用權行政立法當作重點
1、即使我國民法典規定保護信用權，目前只有三條。沒有具體規定。
2、如果信用規則立法不明確，對信用權的立法就不可能明確，就象會計師事務所驗資評估操作規範不明確，其侵權民事責任就難以界定一樣的道理，皮之不存，毛將焉附。
3、這符合我國對信用大廈整個立法的大趨勢，單獨信用權的立法不足取。這是一個主次大問題，信用立法更緊迫，如果信用權保護的立法不完整明確（目前也不可能）甚至基本問題判斷失誤，就會大大加重信用制度建立的壓力，對整個社會利益的衡量來看也是不值得的。
（三）在信用行政立法中對信用權的立法保護建議
1、在立法技術上，重點要提高立法檔次及其法律效力。國家經濟是全國性的，信用守則就不應是區域性的。建議由國務院制定《信用管理（暫行）條例》，如果有關信用權的具體規範目前還不成熟，可以通過立法授權某某部委報經國務院批准後公布相應的實施細則。
2、在立法原則上，要明確“禁止權利濫用原則”。
3、在行為規範上，要儘量全面。按主體對象分國家機關信用、政府信用、企業信用、個人信用；按行為包括調查、披露、評估、評級等，立法應當體現這些方面規則，這樣才能構成較全面的信用權規範體系。
四、信用權刑事立法研究
我國目前沒有對信用權刑事立法，這和民事行政立法不同。將來對信用權刑事立法遇到的第一個障礙，和民事、行政立法一樣，必須要解決信用權到底是人格權還是財產權的性質問題，否則滿盤皆輸。更何況罪行法定是不得逾越的門檻，“比照”其他名譽權或財產罪處罰是被禁止的。按照我國民法學者觀點，刑事立法的結果還會分成兩派：主張人格權性質的劃歸為侵犯人身權利罪，主張財產權利的劃歸財產罪。按照本文信用權兼具人格權與財產權觀點，似乎更不符合刑法體系，這是理解誤區。
對於這種兼具人身權財產權的混合權利的刑事處罰，《中華人民共和國刑法》並沒有這樣的分類。但是諸如著作權、商標權的刑事追究都是按照財產刑追究的。同樣的道理，既然信用權更主要的屬性是財產權屬性，也就可以納入財產刑進行立法處理。其次，侵犯信用權人格權幾乎很難具有社會危害性足以構成犯罪，這和侵害著作權人身權的侵害後果幾乎就是一樣的，因此按照現行刑法精神是不予追究的，需要追究的是侵犯信用權財產權客體的刑事違法行為。
至於信用權犯罪的構成條件，我想和著作權犯罪的立法精神是一致的。難點有兩個，一個是侵權後果什麼才算數額較大，另一個是主觀上過失是否構成犯罪?著作權犯罪的司法解釋為個人違法所得數額在2萬元以上，單位違法所得數額在10萬元以上的，屬於違法所得數額較大。對信用權來講，應當大大提高數額標準。理由是信用權侵害的客體是社會上的經濟能力客觀評價，並不象著作權犯罪侵害的客體是當事人直接經濟財產權利。其次，在主觀方面，我認為採取和著作權犯罪一樣的直接故意條件比較現實，過失行為不構成本罪。
五、律師的信用權立法保護
律師的信用與信用權，是全國的一個縮影。律師信用受到了挑戰，曾經作為去年全國律師論壇大會討論的一個主題。律師的信用權保護還沒有引起重視。根據本文上述研究成果，談談律師信用權立法保護。
1、 律師信用權具有鮮明的財產權屬性和人格權屬性。
律師界行內人都知道，好的律師信用口碑能帶來經濟利益,信用權是一種經濟利益價值趨向.另外,我國大部分律師還是個人化服務,並不是律師事務所整體服務,因此律師信用也是人格服務的一部分。應當大力宣傳信用權雙重屬性，如果每個律師事務所和律師都能深切感受到它的“名利雙收”，就會主動積極地建立律師信用，改變主管部門大力呼籲而成效較小的被動局面。
2、 律師信用權的立法關鍵是法務部的信用立法規範。
不但要改變由地方司法局（各自為政）和全國律師協會（非法律效力）制定規範的局面，又要解決法律效力的範圍與層次，因此應由法務部制定律師信用管理規章。通過信用行政立法保護信用權。
（1）規範主體包括律師、律師事務所、司法主管部門、律師協會、有關當事人。
（2）保護兩個方面包括：從對象上，包括對律師及律師事務所的信用權保護，也要提及含有部分對有關當事人信用權的保護。
（3）規範行為包括：
律師對外業務行為：要對可能侵犯他人信用權的律師業務行為進行規範。例如律師調查對方資信、律師對客戶資信資料或檔案資料的保管與公布（不論採取寫書、律師所網上刊登、電台採訪等方式）、相關的律師聲明、律師法律意見報告等。目前律師協會出台的辦案指導規則說起到了很大作用，可以把其中需要強制性的規範納入規章里。有的還需完善，如律師應當客觀、公正地收集、記錄、製作、保存自然人、法人的信用資料，者需要制定具體規則。
律師之間內部行為：律師之間和律師事務所之間不得“窩裡鬥”。涉及捏造或散步虛假律師信用的，要按照犯不正當競爭法處理，也可以要求按照信用權侵權案件處理。
律師管理行為：主管法務部局或律師協會的行為是重要組成部分。如受到投訴後，對律師和律師事務所的信用情況的調查、披露、獎懲、評級等方面都涉及到律師本人和律師事務所的信用權利保護。建議制訂具體調查、聽證、異議制度救濟程式規則；在公開披露前應當聽取投訴人對公開與公開方式的意見；在頒布榮譽稱號前應事先公開評比規則與候選人等等。
還有，就是需要律師協會、法務部要對涉及信用或信用權方面的律師事務進行調查研究，和其他主管部門協商處理意見。例如律師調查問題，目前是否由法務部和國家工商局聯合出台檔案律師閱卷規則與收費辦法，和建設部、公安部、人民銀行等等國家機關也聯合出台這樣的辦法。最好，建議國務院或人大立法時寫入這樣的條款：凡各國家機關沒有明文禁止查閱的資料，有義務配合律師依法調查；凡不屬於企事業法人或自然人商業秘密、個人隱私的情形，有義務配合律師的依法調查，法律另有規定的除外。
本文拋磚引玉，期望促進共識。無論如何,立法時都應當注意信用與信用權的立法平衡,實踐中亦然。（XX年5月）
注釋：
①楊立新，《論信用權及其民法保護》，《楊立新作者文集》第四卷第102頁
②吳漢東，《論信用權》，《法學》XX年第一期第23頁
③張新寶，《網上商業誹謗第一案：恆升訴王洪等侵權案評析》，中國民商法網（www.civillaw.com.cn）判例精解
④王澤鑒，《民法學說與判例研究（8）》，中國政法大學出版社1998年1月第一版第262頁
⑤史尚寬，《債法總論》，台灣榮泰印書館1978年版第148頁
⑥該具體資料見其機關和該部門網站網頁。
我國信用權立法諸問題研究----------兼談律師信用權立法保護