（五邑大學 政法系，廣東江門 529020）
摘要：潛規則滲透到法律運作過程的情形經常發生在司法實踐中，其主要原由在於目前司法體制的行政化運作和法律主體追求利益最化大，追求利益最大化是每個人的行為目標，本身無可厚非，司法體制的缺陷卻可以通過司法改革來糾正。消除潛規則影響法律運作的重任不可避免地落在改革司法體制上，建構外部獨立於立法權和行政權、內部獨立於上級法院和法院行政長官的司法體制，使法律在封閉的環境下運作，堵住潛規則入侵的突破口。
關鍵字：潛規則；司法體制；行政化；司法獨立
中圖分類號： 文獻標識碼：a 文章編號：
法律作用於社會生活理想的形式莫過於法律關係能純粹地轉化為社會關係，以法律關係為基礎建構法律調整範圍內的社會關係。但在司法實踐中，既有法律規則直接轉化為社會規則的情形，又有大量隱藏在法律背後的潛規則影響法律運作，發揮實際作用甚至取代法律的情形。在法律實踐中，“打官司就是打關係”、“誰給錢多誰就贏”、“官司未進門，雙方都托人”等潛規則經常影響正常的司法運作,“公事私辦”、“走後門，拉關係”常常發生在法律的運作場。大量的潛規則的入侵，扭曲了法律從抽象規則到具體規則轉變，法律期望構架的社會秩序滲入了潛規則的痕跡，法律規則的統治事業變成了潛規則較勁的場域。
一、潛規則開啟法律運作之門的緣由
理想的法律運作應該是封閉的，司法活動嚴格按照法律規則和程式預設的路徑走完從抽象規則到具體規則的過程，無需潛規則補充。潛規則之所以能開啟法律運作之門的原因有很 多，有學者把原因歸結為現實法律制度和體制的欠缺，從而不能建立起各種保護屏障和隔離物，以抵制潛規則對法律實施所造成的惡劣影響。[1]制度和體制的缺陷固然給潛規則的入侵創造了客觀條件，但如果法律主體沒有利益訴求，追求法外利益，潛規則也不會滲透到法律機體內, 潛規則影響法律運作的場合必然發生在制度缺陷難以防預和法律主體的主觀刻求兩者相結合的情況下才會產生。
（一）司法體制的行政化運作滋生的弊端使法律不能在封閉環境下運作為潛規則的滲透開
啟了後門。目前，我國司法體制設定與行政權有著千絲萬縷的聯繫，各級法院由各級人民代表大會產生並對其負責，司法管轄區與行政區域保持一致，財政權、人事權由各級政府掌控。法院高度依附於行政機關，不得不聽命於政府，行政權力普遍干擾法院審判已是眾所周知的事。如有學者指出，法院的財權、人事權掌握在行政部門，司法工作常常受到行政的掣肘。不僅如此，與行政權緊密相連地方黨委任意干預現象也比較嚴重。一些地方的黨委在事關本地區局部利益問題上，往往以黨委“指示”來干預法院，政法委員會成了司法機關“聯合辦公”的機關。 另一方面，法院受制於地方政府，容易產生司法地方保護主義和長官意志干預法院審判的弊端。地方司法機關往往以為改革開放護航為藉口用司法權偏袒一方當事人，對外地當事人起訴的案件不及時立案，裁判結果明顯對外地當事人不利，對外地當事人的勝訴不予執行等。（p170）法院除了受制於政府部門外，在層級設定方面，上下級法院的審判界線並不十分明顯，上級人民法院可以審判下級人民法院管轄的第一審案件，下級法院也可以向上級法院請求移送自己管轄的第一審案件，上下兩級法院的審判界線不是十分明確。上下級法院審判界線的模糊事實上使案件的審判的決定權落到上級法院手中，它們之間的關係更象行政機關之間的上下級關係，而不是審判職權的分工。再加上上級法院是下級法院的抗訴審法院，下級法院在審判過程中往往會先向上級法院請示，徵求上級法院的審判意見，以減少發回重審的機率。特別對一些“吃不準”的案件，向上級法院請示已成為下級法院的認為是理所當然的做法。所以，我國法院層級的關係更多地是行政意義上的關係。
在法院內部設定上，審判庭分為一般分為經濟庭、刑庭、民庭等若干個審判組織，院長主管全院的審判和行政工作，副院長按不同的庭分管某一法庭的審判工作或兼管黨務、後勤、財務、人事等一些“雜務”，庭長、副庭長則負責本庭的具體審判工作，審判長、審判員、助理審判員負責具體案件的審理。在這一制度安排下，負責具體判案的法官事先要把案件的情況及司法意見呈報庭長、主管副院長逐級審批，對疑難案件或有爭議的案件還會上報院長、進入審判委員會討論。甚至院長可以直接依據有關法律或在某些情況下依其行政管理職權直接干預案件。（p74-75）再加上法院院長還可以實際上決定法官的任免、職務變動、職稱與否、辭退等事關法官切身利益的行政事務，院長的行政職權影響法官審判是顯而易見的。法官也因為院長手中掌握這些行政事務權而不敢擅自斷案，審判之後往往經由合議庭擬制判決意見呈送院長、副院長簽發，最終的判決結果必須得到院長的首肯。科層制的法院運作體系對落實主審法官責任制構成極大的挑戰，審判工作很難擺脫法院內部行政權力的控制，“審的不判，判的不審”大體上描繪出了目前法院審判工作的實際情況。
法院外部不獨立，受制於地方政府部門，容易產生司法地方保護主義和行政長官干預司法運作的行政化傾向。在司法地方保護主義干預下，地方性規則潛入了司法審判活動中，地方的土政策、地方的檔案效力往往高於法律法規的效力，甚至取代法律法規的審判。行政權力干預司法活動的表現形式則更為複雜，也更加常見，特別是一些重大案件的審判，在地方政府的壓力下，法院在判決之前都會向行政長官請示，徵求地方政府部門的意見，行政首長的指示、批示在很大程度上左右著法院的審判。地方保護主義和行政長官的干預，使地方性的規則和長官意志滲到案件的審判中，本來按法律規則審判的案件在行政權力干預下異化，偏離法律規則的目標，異化為潛規則。在行政權力的干擾下使潛規則很容易滲到的法律的運作中，一些不應形成法律關係的社會關係在行政長官干預司法機關審判下而形成法律關係，即“私事公辦”，一些本應形成法律關係的在干預下異化為其他社會關係，即“公事私辦”。
同理，法院系統的層級設定的行政化和內部運作的行政化，使法院和法官不可避免受到來自上級法院的行政壓力和本級院領導的行政權力影響，法官不可能完全排除這些來自司法機關內部的行政權力的干預完全按法律規則審判。法院系統的行政化運作不可避免導致行政權力滲到司法審判活動中，手中握有行政權力的院長、副院長、庭長、副庭長在審判中比普通法官更在審判中更有“優勢”，他們只要有必要或願意，即可發揮這種“優勢”，影響法官的審判工作。而在法律框架內干預法官的審判是沒有多大意義的，最多也就是司法意見的不統一，干預者的預期收益只是智識上的收益，對干預者而言沒有多大的動力非得要堅持自己的審判的意見。負責審判案件的法官也可以頂住法律框架內的干預，因為這僅僅是法律意見的不統一，業務上的分歧，不涉及原則上的問題，通過溝通容易達成共識，即使達不成共識，也可以保留各自的司法意見。院長、副院長等這些掌握行政權力的法官一般也不會在審判中一定要體現自己司法意見，以免給下屬專斷、不開明的印象。真正干預法官審判的情形主要發生在法律框架外，以非法的方式干預法官的審判，使法官不能依法審判。這種干預總是在某種目的支撐下實施的，不再是業務上的分歧，也不是司法意見的不統一，而是掌握行政權的法官利用權力把審判意見傳達給審判法官，因而是強有力的，審判法官往往很難拒絕。上級法院或本級法院的領導在法律框架外干預法官審判主要出於為當事人謀求某種法外利益，在當事人“關係”、“後門”、“金錢”等潛規則的作用下，干預法官審判的很容易發生在司法實踐中。而也正是法院系統內部的行政化運作方式，沒有行政權的法官不太可能敢把潛規則引入司法活動中，因為謀求法外利益，在審判中“做手腳”，必須有行政權力的保護，否則很可能付出降職、開除公職的代價，普通法官一般不會冒這樣的風險。所以，行政化的司法體制給上級法院和本級法院的院長、副院長等干預法官審判設定了制度的便利，潛規則入侵司法審判活動的後果及風險都轉嫁到了審判法官頭上。即使出了問題，啟動錯案追究制，責任最終還是由審案法官承擔。
（二）法律主體尋求自身利益最大化是潛規則影響法律運作的主觀原因。司法體制設定行政化的缺陷是潛規則入侵法律的客觀原因，法律主體追求利益最大化則是主觀因素。主體行為尋求自身利益最大化不僅限經濟領域，經濟學中的經濟人假設早已從經濟學領域擴展到法學、哲學、邏輯學等學科。的確，人們在面臨各種行為方案選擇時，總是傾向利益最大化的方案。人們的這一特性在經濟學領域被稱為經濟人。這一概念已成為經濟學的基石，毫不誇張地說，經濟學理論都可追溯到經濟人假設上。在經濟學領域取得極大成功的經濟人概念引入法學分析法學問題早已不是新鮮的事。六七十年代科斯在如今被引用多論述少的經典文獻《社會成本問題》提出的科斯第一、第二定理標誌著經濟人假設被引入到法學中。其實，作為規範社會生活的法律規範要求人們“應當如何”的規則，經濟學是研究人們實際如何，經濟人假設是在觀察大多數仍然人行為後所作的“實質性”概括。一個是研究現行規則及其改進，一個是研究現行行為及其隨規則變化約束條件變化的規律。人們的實際行為影響到規則的制度並為如何制定規則提供可靠的實證規律，規則則保障人們正常的行為不受外來因素干擾和破壞，行為與規則息息相通，互為互動，用於研究行為的假定同樣適用於分析規則。正如考特所說，我們認為諸如最大化、均衡和效率之類的經濟概念是解釋社會，尤其是解釋理性的人們對法律規則的反映行為的基本範疇，立法官員和受制於法律的人們的理性行為有多大，對法律的經濟分析就有多大範圍。（p13）所以，追求利益最大化不僅在經濟領域存在，在法律領域中同樣存在，追求法律利益最大化幾乎是每個法律主體的首選目標。表現在法律主體在法律框架下通過成本分析最終選擇最優方案，總想享有更多的權利併力圖擺脫義務，逃避法律責任。
然而，抽象的法律只概括普遍的社會關係，對千差萬別的具體的、特殊的社會關係始終無法囊括，“法對於特殊性始終是漠不關心的。”（p58）抽象的法律規則對具體的權利義務而言總是顯得拙劣和粗糙，界定法律主體的具體權利和義務是法官的責任。在法律框架下的法律主體的權利和義務並不是十分明晰和清楚，只有將普遍規則套用到具體個案，當事人具的權利和義務才能真正確定。在適用法律過程中，法官選擇的法律條款和自由裁量幅度對當事人而言意味著可以享有多少權利和承擔多大的義務。如果當事人能影響法官選擇法律條款和自由裁量朝著有利於自己的方向，就可以獲得更多的法律權利，甚至法外利益。所以，法律的適用給當事人留下了實現利益最大化的空間。法律主體在追求利益最大化行為的驅使下，總是想方設法影響法官審判案件，希望法官選擇對自己有利的法律條款和作出有利於自由裁量。對當事人而言，影響法官斷案的手段是層出不窮的，行政干預、權力尋租、托人情、找關係、金錢美女賄賂等形式的潛規則便滲到法律的運作當中，影響著法律的正常運作，使法律的適用走了樣。
二、潛規則的制度性消除
前文指出，潛規則影響法律正常運作源自司法體制的行政化運作和法律主體追求利益最大化，追求利益最大化是人的恆常特徵。如果不是戴有色眼鏡來評判，這一特徵無可指責，它符合人的理性化行為。這樣看來，祛除潛規則關鍵在於改進和完善我們的司法體制，“蒼蠅不叮無縫的蛋”。如果司法的運作完全有能力抵制潛規則入侵，保持法律的封閉運作，潛規則就難以入侵。目前關於司法體制的改革著述頗多，涉及法院人事、經費、法院設定等外部改革，也包括法官、院長、審判委員會、合議庭法院的內部改革。最高人民法院還制定了五年改革綱要，指出改革要堅持以鄧小平理論為指導，以建設社會主義法治國家為指針，以實現司法公正為目標。統觀司法改革的各種論說和法院的態度，都意識到司法體制的改革有助於糾正司法不公、司法腐敗，改革迫在眉睫，並為此設計了各種各樣的具體方案。在我看來，司法的運作要擺脫行政化的方式從外部上須確立獨立的司法體制，內部真正落實法官責任制，惟此才能消除潛規則的入侵。
（一）獨立司法體制有助於抵禦來自外部的潛規則滲透。司法獨立的要義在於立法、行政、司法三權分開行使並相互制衡，其思想基礎是國家權力容易被濫用，有損社會公正，需要以權力約束權力。的確，國家權力集中在某個機關容易產生暴政，公民的自由和權利將不復存在，確保社會正義不受侵害的唯一辦法是行使國家權力的機關之間互相牽制，尤其是正義最後屏障的司法權行使不受任何機關和個人干涉。在我國，關於司法獨立的問題在最近幾年才被提及並迅速成為司法改革的熱門話題。對如何建立獨立的司法體制大多數觀點持法院的財權、人事權應獨立於地方政府，在全國建構起從中央到地方的垂直司法系統。這樣的看法並不無當，但只涉及了司法權與行政權獨立的一面，對司法獨立的另一面即司法權與立法權的獨立問題卻鮮有提及。即使提到，要么含糊其詞，要么還是堅持法院由人民代表大會產生並對其負責，接受人大監督的論調，沒有明確提出司法獨立還應包括與權力機關的獨立。“權力機關對法院的監督是我國憲法所確認的最高的法律監督，也是保障司法機關獨立公正行使權所必須的，甚至可以說是我國司法獨立的內容的組成部分。”（p118）有的學者甚至還提出了有限獨立的司法體制，使司法機關從屬於國家權力機關，對其負責，受其監督。對這些論點我們可以解讀為權力機關擁有法官的任命權和罷免權，法院和法官的審判工作受權力機關的監督，司法機關在權力機關的監督下才能獨立行使司法權。很難想像，權力機關決定法官的任免並監督司法機關的運作這一制度設計能使司法獨立運作，權力機關不是抽象的概念，而是由具體機構和人員組成，具有部門利益和個人利益，尤其是目前我們的人大代表大部分又是行政機關人員這一事實的情況下，權力機關本身又與行政機關有千絲萬縷的聯繫，在司法實踐中時常發生打著監督旗號行干預司法之事。即使拋開行政機關及行政長官干預司法運作，權力機關在這樣的制度下同樣地可以很方便地干預司法運作，難怪我國司法獨立有有限獨立說。
之所以在論及司法機關與權力機關關係時要么迴避，要么持有限獨立的原因在於我國憲法規定法院由權力機關產生並對其負責。在這一框架下，無論在理論上還是實踐中都無法突破出司法權獨於與立法權現狀。對於這樣的制度設計，出於主權者認為國家主權是一個整體，不能按孟德斯鳩的“三權分立”理論把國家權力進行分割，“三權分立”是資產階級的民主，而不是人民的民主，擔心把國家權力分為相互獨立的三部分有礙於人民民主的實現。恰恰相反，暴政往往是權力過於集中的結果，現代民主國家不可能建立在權力集中的基礎上，政治文明的國家必須使國家權力有所分工，把國家權力分為立法、行政、司法三種權力並交由不同的機關行使，在他們之間設計相互獨立、相互制衡的運作方式正。實際上，我國憲法並沒有規定權力機關高於司法機關，司法權不能獨立於立法權。只規定司法機關由權力機關產生，對權力機關負責，接受其監督。其立法精神的真實含義應是立法權和司法權是兩種相互獨立、相互制約的權力，人民代表大會監督法院不能理解為干預法院的審判，法院對人民代表大會負責也不能理解為在人大的領導下開展審判工作。人大的監督權恰好體現了立法權對法院正確行使司法權的督促，防止司法權的濫用，把人大的監督理解為司法獨立的組成部分和有限司法獨立實乃誤讀憲法精神所致。所以，建構獨立的司法體制應包括司法權獨立於行政權和立法權兩方面，司法權只獨立於行政權對於真正意義上的司法獨立還是不夠的，在立法權和司法權獨立問題上糾纏不清，或主張有限的司法獨立都不可能建立起真正意義上的司法獨立，司法獨立的本意還應包括立法權上的獨立。
在目前，潛規則能夠從外部輕鬆地滲透到司法運作中，與司法不能獨立於立法權有很大的關係，地方政府部門往往借變相的人大監督乾憂法官的審判。一些地方長官在涉及到本地區、本部門的利益的案件中，往往可以通過案件協調會、通氣會等形式指使法官按會議的決定審理案件，甚至地方官員個人也可以直接授意法官按其意志來審判，受制於人大的法院很難按法律的運作方式把握案件的審理。獨立的司法體制可以改變司法行政化運作的現狀，也是抵禦潛規則入侵的重要途徑，使法官可以在沒有壓力的環境完成法律的適用過程，堵住潛規則入侵的突破口。
（二）落實法院獨立審判權和法官責任制有助於從法院內部消除潛規則的影響。我國訴訟法規定，人民法院審判案件不受任何組織、團體和個人干涉，由此確立了法院獨立審判的原則。但對於承擔具體審判工作的法官在審理案件過程中是否也排除任何組織、團體和個人的干涉卻沒有明文規定，按照我國目前的法院層級設定和案件管轄範圍，以及法院內部的實際運作，法官在審理案件過程中，院長、庭長完全有可能利用手中的職權干預法官的審判，法官不能自主審判，法院的審判權也在很大程度上受制於上級法院。行政化的司法運作使法院獨立審判原則難以發揮實效，給潛規則的入侵留下了隱患，解決之道在於改革法院的層級設定和審判制度，真正落實法官責任制。
作為行使裁判權的法院天然要求獨立行使審判權，除了不受立法權和行政權的干擾外，法院的內部也不應該存在指導與被指導的上下級關係，上下級法院之間應有明確的職權定位。按我國目前的法院設定，四級法院的職權範圍是模糊的，除了基層法院，都可以成為抗訴法院和一審法院，上下級法院之間的審判範圍沒有明確的標準，事實上造成管轄範圍的不清。抗訴法院行政級彆強化了上下級法院之間行政關係，上級法院經常“指導”下級法院的審判工作。這樣一來，不同的法院其審判職權有了大小之分，下級法院的獨立審判常受到上級法院的干擾。要改變法院行政化的運作的現狀，必須改革法院的層級設定，參照巡迴法院的模式建構全國的法院系統。在法院層級的設定上，撤消現行上級法院既是一審法院又是抗訴法院的體制模式，設巡迴法院負責抗訴案件的審理，各省、市、區、縣的法院按其駐地劃定管轄範圍，不再承擔抗訴案件的審理，各法院行使同一審判職權，最高人民法院負責司法解釋和死刑覆核，不直參加案件的審判。在審判方式上，改變科層的運作方式，實行誰審判誰負責的審判制度，強調法官的自主性，落實法官責任制，法官對自己審理的案件負責。院長、庭長行使審判權時和普通法官的審判職權同等，不得利用行政權力干預法官的審判，法官審判案件也無需向庭長、院長請示。審判委員會改為諮詢機構，撤消其決定審判結果的權力，只負責向法官提供案件的司法建議。
非行政化的法院層級設定和法官責任制的落實能夠從組織和個人兩方面確保司法的獨立性，獨立的司法運作排除了來自法院系統的內部干擾，有利於防止上級法院和院長、庭長、審判委員會等干預法官的審判，封閉了法律運作場。法官可以在沒有任何干擾的情況下適用法律，使法律適用過程純粹化、技術化，排除非法律因素的干擾，把潛規則影響法律運作降到最低。
參考文獻：
[1]楊解君.法律關係背後的關係[j].南京大學法律評論，XX春季卷：167-168..
徐國忠.司法改革與司法獨立[j].華東政法學院學報，XX，（2）：53-54.
王利明.司法改革研究[m].北京：法律出版社，XX.
蘇力.送法下鄉，中國基層司法制度研究[m].北京：中國政法大學出版社，XX.
[美]考特.法和經濟學[m].上海：上海三聯書店，1994.
[德]黑格爾.法哲學原理[m].北京：商務印書館，1996.
方立新.司法改革的動因及其制度設計[j].浙江大學學報，XX，（5）：114.
study on potential rule behind law running
yangyu-hao
（law department wuyi university，jiangmen guangdong 529020）
abstract: administrative justice system leads to potential rule penetrating into law， and the law agent that pursue maximal profit is also too. everyone pursue maximal profit at his aim is one’s character，but the defect of justice system could be remedied by transforming. the task on which eliminate potential rule depends inevitably reformating justice system. if we had established justice system separating not only from legislation and administration, but also from superior court and its manager, justice system should run in closed circumstance and stuff potential rule up.
keywords: potential rule；justice system；administrative；independence of justice
法律運作背後的潛規則研究