＊本文是本人曾於XX年向全國人大常委會提出的一份書面建議，應當說稱不上是一篇“法律論文”，但本人認為，將之提交給本網館收藏並供網友們一閱是有益的，但願網友們看過後能就違憲審查問題、貫徹執行法律問題、司法解釋立法問題作出深入研究。
拋磚引玉，是為本意。
關於對部分法律條文進行憲法審查、認真落實
立法法第53條、42條規定及
制定司法解釋法的建議
全國人大常委會：
我是一名工作在基層、熱衷於現行法研討的年輕幹部。現根據《立法法》第90條第2款之規定，特以信件方式提出如下建議：
一、建議對下列法律條文進行憲法審查
1、《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第41條第1款
理由：該款規定，省、地兩級人大常委會組成人員中有“秘書長”，而按憲法第103條規定，縣級以上地方各級人大常委會組成人員中無“秘書長”。憲法作為根本****，具有最高法律效力，上述組織法作為一般法律，不得在憲法之外另行規定省、地兩級人大常委會中設“秘書長”一職，更不得將之作為人大常委會的組成人員。
2、《中華人民共和國收養法》第32條，《中華人民共和國繼承法》第35條
理由：《收養法》32條規定：民族自治地方的人民代表大會及其常委會可以根據本法的原則，結合當地情況，制定變通的或者補充的規定。自治區的規定，報全國人大常委會備案。......根據《立法法》第63條、第64條及第66條規定，可以看出“變通”規定應為自治條例或單行條例，“補充”規定應為地方性法規。由於省級地方性法規的制定機關為省級人大及其常委會，制定後僅需報全國人大常委會“備案”，而省級自治條例和單行條例的制定機關限於自治區人大（不含其常委會，因為民族自治機關僅指民族自治地方的人大及政府），制定後需報全國人大常委會“批准”（憲法第116條有規定），因此，本條因揉合規定有毛病。應修改為：民族自治地方的人民代表大會可以根據本法的原則，結合當地情況，制定變通規定。自治區的規定，報全國人大常委會批准後生效。
《繼承法》第35條存在上述同樣問題，亦應作同樣修改。
二、建議認真落實《立法法》第53條第2款規定
《立法法》已於XX年7月1日起施行。該法第53條第2款規定：法律部分條文被修改或者廢止的，必須公布新的法律文本。可是《刑法》在《立法法》施行近19個月後，仍未依據於XX年12月29日九屆全國人大常委會第25次會議通過的修正案公布新的刑法文本。如果說未依1999年12月25日的修正案、1998年12月29日的決定案分別對《刑法》文本予以公布尚無法律硬性規定，算不上問題的話，則這次明顯屬於一個值得重視、避免再次出現的問題。
三、建議制定司法解釋法
在目前，司法解釋活動大量存在，而且廣泛作為司法活動的正式依據。在司法解釋活動缺少“詳細規則”的情況下，（全國人大常委會1981年《關於加強法律解釋工作的決議》原則性規定，最高人民法院、最高人民檢察院對審判、檢察工作中具體運用法律進行解釋），實踐中存在司法解釋“侵蝕”立法解釋權、“背離”法律價值取向、“創設”實體法律規範等傾向性問題，試舉數例：
（一）最高人民法院關於適用《擔保法》若干問題的解釋（XX年9月29日通過）
第95條規定，債務履行期屆滿質權人未受清償的，質權人可以繼續留置質物，並以質物的全部行使權利。本條規定似說明因動產質押契約所擔保的債權未受清償的，質權人對質物有留置權。而按《擔保法》第71條第2款的規定，債務履行期屆滿質權人未受清償的，質權人有權以質物折價或將之拍賣、變賣後受償，依《擔保法》第84條第2款規定，因法律（非司法解釋）規定可以留置的其他契約發生的債權未受清償前，債權人方有留置權。司法解釋的規定，明顯不屬於“解釋”，而屬於“創設”規定。這類情況，在司法解釋中不在少數。
（二）最高人民法院關於審理非示出版物刑事案件具體運用法律若干問題的解釋（法釋[1998]30號）
法釋[1998]30號第9條與刑法第363條相比，不同之處在於：司法解釋一方面認為“刊號”、“版號”不同於“書號”，“淫穢書刊”不含“淫穢音像製品”，一方面又認為，對“為他人提供刊號，出版淫穢書刊的”；“為他人提供版號，出版淫穢音像製品的”，均以為他人提供書號出版淫穢書刊罪定罪處罰，一方面認為“明知他人用於出版淫穢書刊而提供書號、刊號的”應以出版淫穢物品牟利罪定罪處罰，一方面認為本罪狀符合“以牟利為目的，出版淫穢物品”的罪狀。從打擊層面考慮，司法解釋可謂周密嚴謹，較刑法規定科學許多。但從價值層面考慮，司法解釋可謂“反動”、落後，帶有明顯的類推傾向。刑法第3條規定：法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰。法律沒有明文規定“為他人提供刊號，出版淫穢書刊的”、“為他人提供版號，出版淫穢音像製品的”為犯罪行為，司法解釋有什麼道理認定其為犯罪行為？在廢止類推的情況下，為什麼還要以最相類似的罪名定罪處罰？
（三）最高人民法院關於審理交通肇事刑事案件具體套用法律若干問題的解釋（法釋[XX]33號）
第5條第2款規定，交通肇事後，單位主管人員、機動車輛所有人，承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。
本條系對刑法第25條、第31條的誤解誤用，其直接後果是，造成共同犯罪理論及立法實踐與司法實務的衝突、混亂。由於共同過失犯罪的，不以共同犯罪論處，按各自所犯的罪定罪處罰。交通肇事罪作為過失犯罪，肇事者肇事後，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或乘車人指使肇事者逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的，符合刑法第311條規定的“情節嚴重”，而不屬於“事前通謀”（頂多屬事後謀劃），不應以交通肇事罪的共犯論處，而應各自成立交通肇事罪，包庇罪（結果加重犯）。
就如立法活動應遵循《立法法》一樣，司法解釋活動亦應遵循一定的規則。制定一部《司法解釋法》，其目的就是要使司法解釋活動“有法可依”、“依法行事”，維護法制的統一，規範司法活動的操作程式和自由裁量，確保法律在司法實踐中得到準確的解釋、正確的運用。
《司法解釋法》應規定以下主要內容：
1、司法解釋的地位 重點明確司法解釋能否當和法律依據來認定、裁判、處理案件；
2、司法解釋的主體 明確司法解釋可以由（應當由）哪些司法機關單獨或共同行使。尤其要明確，地方司法機關有無權利制定地方化的司法解釋的問題。
3、司法解釋的原則 需要涵蓋注重價值取向，合乎立法精神，維護法制統一等原則，尤其要限制司法解釋對刑法的擴張性解釋，對立法解釋的“侵蝕”，實體法律規範的“創設”等傾向。
4、司法解釋的對象 在進一步明確“具體運用法律”的含義的基礎上，從正反兩個方面規定，哪些由司法機關解釋，哪些司法機關不得解釋，哪些由司法機關單獨解釋，哪些由司法機關共同（或會同其他機關）解釋。
5、司法解釋的審議通過 明確司法解釋應由何機關經何程式審議方為通過，通過的司法解釋如何公布施行。
6、司法解釋的報送備案 明確司法解釋應否以及如何向有關機關報送備案。
7、司法解釋的審查適用 明確何主體可以向何機關提出審查請求，何機關按何程式進行審查，審查出的違法性或越權性或衝突性規定在所涉案件中如何適用。
通聯： 湖北省宜昌市夷陵區人民政府法制辦公室
張宗平 0717-8209358
關於對部分法律條文進行憲法審查、認真落實立法法第53條、42條規定及制定司法解釋法的建議