有鑒於此，本文將循著人權三種形態理論的基本思路，試圖闡發如下基本認識：作為人的一項應有權利，公民拒絕權源自近代憲法思潮中的抵抗權。無論憲法文本是否明文規定抵抗權，公民都能夠基於良心自由抵制政府的非法行為。行政法律規範對公民拒絕權的明確認可，實現了其由應有權利向法定權利的飛躍，標誌著行政相對人主體性的回歸，對中國行政法發展有著特殊的宣示意義。公民拒絕權由法定權利向實有權利的轉化，有賴於無效行政行為相關配套制度的建立，而行政程式法的制定和行政訴訟類型化思潮的興起則為此提供了寶貴契機。
二、從應有權利到法定權利：公民拒絕權的明文確認公民能否基於自己的良心判斷反抗非正義的法律、直接抵制非法的公權力行為——這一極具政治意義的命題——公民抵抗權思想最早可以追溯到古希臘時期。蘇格拉底拒絕克里托的越獄建議而自願選擇死亡表達了這樣一種理念：即便在遭受到來自法律的不公正判決時，公民仍然要對其表示服從。誠然，對蘇格拉底的死刑判決在實質上是非正義的，這一判決本身也顯示了雅典法律的弊端，但這種坦然赴死在當時又何嘗不是一種“沉默的抵抗”?先哲對服從的選擇警醒了後人，也啟迪了後人。隨著近代資產階級憲政運動的興起，公民抵抗權思想得到了進一步傳播。英國自由主義思想家洛克最早就提出“自衛是自然法的一部分”;[3]142 而美國《獨立宣言》的起草人傑斐遜也曾提出，偶爾發生反抗政府的行為是好事，“它在政治界是必需的，正如暴風雨在自然界是必需的一樣??這是為政府的健康所必需的良藥”。[4]457-4581789 年法國大革命勝利之後所公布的《人權宣言》即宣稱人民擁有“抵抗暴政之權”，而1793 年的雅克賓憲法甚至還宣稱“當政府違反人民的權利時，對於人民及一部分人民而論，起義就是最神聖的權利和最不可缺少的義務”。[5]5701 在此後的百餘年間，抵抗權曾一度在實證法體系中銷聲匿跡。直到1968 年修訂後的德國《基本法》第20 條第4 款又明確規定：“所有德國人對於一切企圖廢除現存秩序的人，在不可能採取其他防衛手段的情況下有抵抗的權利。”於是，旨在維護憲政秩序不受嚴重公然侵害的抵抗權制度因之又重新獲得了實證法的肯認。
作為人的一項應有權利，公民抵抗權的客觀存在固然能夠從社會契約論、人民主權論和天賦人權論等諸多學說中獲得正當性解釋。然而，自近代以降，民主法治國家即通過憲法、法律、法規的制定形成嚴密的法網，作為公權力運行和私權利保障的基本依據。只要公權力的運作尚在法律框定的軌道之內，即便個人的基本權利受到限制乃至侵犯，原則上也只能通過法治國家所預先設計的正規救濟途徑尋求保護。反之，如果人人都能夠憑藉自己的判斷而對國家的法律及公權力行為直接採取不服從甚至抵抗的行為，則法治國家的基本秩序就可能會蕩然無存。因此，如何在國家的實證法體系之內承認公民可以否認國家法律所產生的義務進而採取抵抗行動，是20 世紀中葉以來西方法哲學家和憲法學家們爭論最為激烈的問題。
在這場論爭中，美國哲學家羅爾斯的“公民不服從”①理論及黑人民權運動領袖馬丁·路德·金所領導的“公民不服從”運動尤其引人注目。羅爾斯將公民不服從定義為“一種公開的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的對抗法律的行為，其目的通常是為了使政府的法律或政策發生一種改變”。[6]364-365同時，他還有意將“良心拒絕”與“公民不服從”
區別開來，認為前者只是一個人按照良心拒絕服從一個命令或遵守一個法規，他並不訴諸共同體的信念，可能並不抱有改變法律和政策的期望。從這個意義上來說，我國一些地方發生的計程車司機集體罷運和市民集體散步事件類似於羅爾斯所謂的“公民不服從”行動。不過，這些行動往往也會帶來交通癱瘓、誘發暴力衝突等負面效應，實際上也是以積極行為來違反法律。因此，這類公民不服從舉動本身只具備法律倫理意義，實際上並未獲得法治國家實證法律的承認。
與此同時，抵抗權也並沒有因為得到德國憲法的明文規定而呈現復興之勢。就其本意來說，這種憲法上的抵抗權是允許人民為了維護憲法秩序，在符合特別條件的情況下，可以反抗現實的法律、抗拒國家公權力機關的違法行為。鑒於抵抗權的行使需要同時滿足“憲政秩序之侵害”、“嚴重公然之侵害”及“最後手段”等要件，且德國憲法並未就其行使方式、適用原則等做出具體規定，加之誤用、濫用會損傷法律的安定和國家的權威，因而四十年來尚未出現過援引 該條款的抵抗權案件。[7]635 抵抗權在德國入憲的事實表明，離開更多部門法的細化規定，僅憑一個抽象且空泛的憲法條文，並不能帶來抵抗權的自動實現，充其量只是一種政治宣示的法律記載。