一、契約形式的概念及其原則
契約的形式，是指作為契約內容的合意的外觀方法或者手段。簡言之，契約形式是指契約當事人合意的外在形式。《民法通則》第56條規定："民事法律行為可以採用書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定用特定形式的，應當依照法律的規定。"《契約法》第10條規定：“當事人訂立契約，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定採用書面形式的，應當採用書面形式。當事人約定採用書面形式的，應當採用書面形式。”這是法律關於契約形式的一般規定。根據法律規定,契約形式包括書面形式、口頭形式和其他形式。
契約形式的選擇，除法律另有規定外，由契約當事人協商確定。契約形式自由是契約自由原則的體現。最高法院民法研究室認為，我國《契約法》與世界各國契約的通例相一致，對契約形式採取了從寬態度，儘可能促成契約成立，儘可能促成契約有效，儘可能減少因為契約形式的缺陷而導致契約不成立或契約無效的現象。
二、書面形式是房屋買賣契約的法定形式
房屋買賣契約標的額較大且系比較重要之契約，故法律規定應當採取書面形式訂立。《城市房地產管理法》第40條規定：“房地產轉讓，應當簽訂書面轉讓契約……”。《城市房地產開發經營管理條例》第28規定：“商品房銷售，當事人雙方應當簽訂書面契約。……”上述規定是認定房屋買賣契約應當採用書面形式的法律依據。根據法律及相關司法解釋的規定，房屋買賣契約書面形式應包括如下類型：
(一)正式房屋買賣契約
正式房屋買賣契約是房屋買賣契約書面形式的基本類型，內容一般包括房屋買賣契約的基本條款，如房屋位置、結構、建築面積、價款及其支付期限、交房期限、質量標準、產權轉移登記等條款。儘管法律法規並未規定買賣雙方必須採用統一的房屋買賣契約文本，但在辦理產權轉移登記時，房屋產權登記機關往往要求使用建設主管部門統一制訂的規範的契約文本，否則，不予辦理備案、登記。但是，並不因為不使用統一契約文本而影響書面房屋買賣契約的成立和效力。實踐中，商品房買賣時，要求必須使用建設主管部門統一製作的格式文本。但在正式契約文本簽訂之前，多由開發商提供認購書、預訂協定等預約契約文本要求買受人簽署，其中有的預約契約已經具備本約性質，相當於房屋買賣契約。二手房買賣的契約形式未作統一要求，買賣雙方一般會根據協商一致的意見共同起草一份房屋買賣契約，經雙方簽字、蓋章生效，並據此履行，在產權登記機關填寫的制式契約只作為登記檔案使用。
(二)具備特定條件的預約契約
最高人民法院《關於審理商品房買賣契約糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(下稱商品房買賣司法解釋)第五條規定：“商品房的認購、訂購、預訂等協定具備<商品房銷售管理辦法第16條規定的商品房買賣契約的主要內容，並且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協定應當認定為商品房買賣契約。”根據最高法院民一庭的觀點，商品房認購、訂購、預訂等協定是在開發商取得立項、規劃、報建審批手續至取得商品房銷售許可證之前簽訂的預約性質的契約(事實上預約契約的簽訂並不限於這個期間)。為保障交易安全，保護業主權益，促進簽約，規定具備契約實際履行條件的預約契約，應當認定為本約契約。筆者認為，司法解釋的本條規定，用意雖好，但效果一般，極易造成誤導。首先，《商品房銷售管理辦法》第16條規定的商品房買賣契約的主要內容多達13項，而認購書等預約契約均為開發商擬定的格式契約，同時具備該13項內容的可能性很少，買受人依據該條規定維護自身權益的機會並不多見。其次，認定契約性質的依據為契約內容，而非契約名稱。預約契約如果具備了商品房買賣契約的主要內容，理應認定為商品房買賣契約，不再具有預約性質。第三，“出賣人已經按照約定收受購房款”，表明買賣契約已經實際履行。即使預約契約未完全具備《商品房銷售管理辦法》第16條規定的商品房買賣契約的主要內容，只要標的物明確、價款確定，完全可以依據契約法的相關規定認定雙方房屋買賣契約成立。如果機械適用該條司法解釋的規定，就會導致依據契約法應當認定房屋買賣契約成立，而依據該條司法解釋則不能認定契約成立。
(三)房屋買賣契約的其他書面形式。
《契約法》第11條規定：“書面形式是指契約書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。”根據《電子簽名法》第3條第3款的規定，“涉及土地、房屋等不動產權益轉讓的”的文書，不適用“電子簽名、數據電文”。無疑排除了以“數據電文”為表現形式的房屋買賣契約。記載雙方房屋買賣意思表示的、以有形方式表現的信函等雙方往來資料，應當認定為其他書面形式的房屋買賣契約。有些情況下，沒有書面契約，也無法認定口頭契約存在，買受人以其持有的購房款收據或發票主張房屋買賣契約成立。此時，買受人持有的購房款收據或發票，既是書面契約形式，也是契約實際履行證據，如果收據或發票載明的房屋位置具體、房屋價款明確，應當認定雙方之間的房屋買賣契約成立。筆者認為，認定其他書面形式的房屋買賣契約成立，已有書面證據必須能夠證明三項事實：房屋買賣的意思表示、房屋具體位置和價款。
三、口頭形式和其他形式的房屋買賣契約的認定
由於法律法規規定，房屋買賣契約應當採用書面形式訂立，故，一般情況下，不應認定買賣雙方以口頭或其他形式成立房屋買賣契約。認定口頭或其他形式成立房屋買賣契約，必須具備契約法規定的契約實際履行條件。《契約法》第36條規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定採用書面形式，當事人未採用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該契約成立。”《契約法》第37條規定：“採用契約書形式訂立契約，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該契約成立。”根據上述規定，當事人未採用書面形式訂立房屋買賣契約的，或書面契約形式存在重大缺陷的，只要一方已經履行主要義務，對方接受，即可認定契約成立。如買方已支付大部分(50%以上)購房款，賣方接收，主張契約成立的一方必須證明付款用途為購房，且房屋具體位置確定。如賣方已交付房屋，買方接收，主張契約成立的一方必須證明房屋係為買賣目的所交付，且房屋價款能夠確定。
《最高人民法院關於適用<中華人民共和國契約法若干問題的解釋(二)》第2條規定：“當事人未以書面形式或者口頭形式訂立契約，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立契約意願的，人民法院可以認定是以契約法第十條第一款中‘的其他形式’訂立的契約。但法律另有規定的除外。”該條司法解釋明確了《契約法》第10條規定的“其他形式”，即指以雙方當事人的行為或者特定情形推定契約成立，亦稱默示契約。《契約法》第36條、第37條規定的契約成立形式，指的就是“其他形式”。
四、應當認定本案爭議房屋買賣契約成立
有觀點認為，本案雙方當事人簽訂的認購書並未具備《商品房銷售管理辦法》第16條規定的商品房買賣契約的主要內容，依據商品房買賣契約司法解釋第2條規定，房屋買賣契約未成立。筆者認為，此觀點不能成立，應當認定甲、乙雙方房屋買賣契約成立。理由如下：
(一)“認購書”已經具備本約性質，不應認定為預約契約。商品房買賣契約司法解釋第2條規定只能針對預約契約適用。本案中，甲、乙雙方簽訂的協定雖名為“認購書”，但約定內容並不限於對將來進行房屋買賣有關事宜的初步確認，而是對有關房屋買賣事項的作出了具體明確的約定，如房屋價款確定，付款期限明確，且約定全部購房款應在簽訂正式房屋買賣契約之前付清等。“認購書”不再屬於預約契約，而是具備了本約契約的性質。協定中雖約定應簽訂正式房屋買賣契約文本，但係為辦理契約備案及產權轉移登記所需。這種情況下，應認定雙方房屋買賣契約已經成立，不應適用商品房買賣契約司法解釋第2條的規定。
(二)甲方已經付清了全部購房款，實際履行了全部契約義務，乙方已經接收，認定雙方房屋買賣契約不成立，既違背契約法關於契約成立的相關規定，也不符合維護交易安全的司法原則。商品房買賣契約司法解釋第2條規定對預約契約的內容要求較為嚴格，但對實際履行條件規定較為寬鬆，即“出賣人已經按照約定收受購房款”，對履行義務的程度未作要求。而本案中，乙於約定期限屆滿次日付清全部購房款，雖不符契約定，但甲已經接受，視為雙方以實際履行變更原契約約定。乙付清全部購房款，甲接收並出具發票，理應屬於“一方已經履行主要義務，一方接受”。即使甲、乙雙方並未簽訂認購書，根據《契約法》第36條的規定，也應當認定雙方之間的房屋買賣契約成立。認定房屋買賣契約不成立，導致乙完全履行了契約義務卻無法實現契約目的，只能要求乙方返還購房款，其權益必然受損，既不符合公平原則，也不利於維護交易安全。
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