「內容提要」本文用經濟分析的方法，對是否應當在民法中規定特定物做一個比較。本文認為總體而言，法律應當規定特定物。這能給社會整體帶來更多的利益或者減少損失並且能夠促成當事人有效違約，達到社會資源的最佳配置。但在某些情況下，規定特定物可能會帶來負面的影響。將來的立法應當考慮對特定物制度進行一定的限制。
「關鍵字」經濟分析/特定物/有效違約/不完全信息
民法理論一般認為，物可以根據其屬性分為特定物和種類物。特定物指具有固定的屬性，不能以其它物代替、世上獨一無二的物。種類物是指具有共同的屬性，可以用品種、規格和度量衡加以計算的物，具有可替代性。(註：參見王利明主編：《民法》，中國人民大學出版社XX年版，第92頁;李顯冬：《民法概要》，山西人民出版社XX年版，第216頁以下。)區分特定物和種類物有許多法律意義，其中重要的一項是這一分類直接決定契約交易時物的所有權的轉移時間。(註：其它法律意義有，例如，當特定物由於不可歸責於對方當事人的原因毀損滅失時，債務人可以免除給付該特定物的義務。參見李顯冬：《民法概要》，山西人民出版社XX年版，第217頁。)如果民法條文中直接明文規定特定物，一般認為，在買賣契約成立時，該特定物的所有權當即轉移給買方。相反，而如果民法中沒有明文規定特定物，在契約成立之後、交付之前，標的物的所有權仍由賣方所有。由於在契約成立後到標的物交付之前大都存在一段時間間隔，有沒有這一規定將直接影響到買賣雙方在這段時間內對標的物的意外滅失風險和保管費用的分擔。(註：參見李顯冬：《民法概要》，山西人民出版社XX年版，第217以下頁;前引王利明主編：《民法》，中國人民大學出版社XX年版，第165頁。)
我國現行民法中沒有明確區分特定物和種類物，但對財產所有權的交付時間作了籠統的規定。《民法通則》第72條規定：“按照契約或者其它合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”依此規定，動產所有權的移轉以交付為標準。可以認為，無論是特定物還是種類物，財產所有權均從財產交付時轉移。但在民法中是否應當規定特定物，並相應地規定在特定物買賣契約成立時就轉移其所有權，則是一個有爭議的問題。
許多民法學者認為應當有這一規定，理由主要有兩點。(註：參見王利明主編：《民法》，中國人民大學出版社XX年版，第166頁。)第一是有利於保護第一個買方的合法權益。當規定了特定物，特定物的所有權從買賣契約成立時就移轉給買方，賣方在與買方訂立契約之後就不能再將該特定物賣給第三人，即一物二賣;否則就構成對買方的所有權的侵犯。依照所有權的絕對性和優先性，買方首先可以要求賣方繼續交付標的物，其次可以主張賣方與第三人之間的買賣契約無效，因為賣方實際上是在處分買方的財產。相反，如果沒有規定特定物，標的物的所有權的轉移時間為契約成立之時，則賣方在契約成立之後、交付之前仍有所有權。當賣方一物二賣時，其行為不構成侵犯第一買方的所有權。而買方只有一項契約債權，它只能根據契約債權要求賣方繼續履約;它既不能訴賣方侵權，也不能因其債權而享有對第二個買主(即第三人)的優先權。這樣的規定“很可能會助長賣方違反誠實信用原則物數賣，甚至投機取巧，買空賣空，影響社會商品經濟秩序的穩定。(註：參見王利明主編：《民法》，中國人民大學出版社XX年版，第166頁。)第二點理由認為，如果特定物從契約成立時起轉移所有權，可以更好地督促當事人行使權利和履行義務。理由是因為所有權已經轉移給買方，買方要承擔標的物意外滅失的風險。他因此會受到激勵而及時地去領取標的物，以降低風險和避免更多的保管費用。
這兩條理由看似有道理，但都經不起推敲。首先，從根本上看，賣方是否選擇一物二賣取決於他能否從中獲益，而不取決於買方針對賣方的訴權倒底是物權還是債權。比如，如果賣方能夠在一物二賣之後成功地避開兩個買主的追討，將兩次買賣的價款在事實上據為己有，他就會更傾向於一物二賣。相反，不管買方是有債權還是物權，只要他能夠在實踐中要求將物二賣的賣方賠償損失，使賣方無利可圖，賣方也就不會進行一物二賣。(註：有人可能會反駁說，由於物權是絕對權，而債權是相對權，如果買方擁有的是物權而不是債權，買方根據物權成功追回損失的可能性會大一些。但這一觀點只是提出一個理論上的可能性，缺乏經驗證明。)又比如，如果賣方在訂立與第一個買主的契約之後、交付之前，發現有一第三人願意出比第一個買主高得多的價錢購買同樣的特定物，在法律不禁止他選擇違反契約的話，賣方就有理由將該特定物賣給第人，那怕依法他要對第一個買主進行違約賠償。(註：對於違約方應當如何計算給予未違約方的補償，是實際損失、預期利潤、還是依賴費用，見steven shavell，damage measures forbreach of contract，11 bell j.of econ.466(1980);又見william p.rogerson，efficient rehance and damage measures for breach of contract，15 rand j.econ.39(1984)。)換言之，規定特定物的所有權從契約成立時就轉移不會對賣方是否選擇一物二賣產生決定性的影響：關鍵因素只是賣方能否從中獲益。其次，退一步說，即便我們承認這樣規定有利保護買方的利益，但對買方利益的保護是以損害第三人的利益為代價的。當賣方一物二賣時，如果規定特定物所有權從契約成立時轉移給買方，買方就可以向第三人追討特定物。但買方和第三人同時都是賣方一物二賣的受害者，沒有理由簡單地選擇保護買方的利益。法律規定應當從社會的整體利益出發，綜合平衡，而不是理所當然地給先買的人更多的保護。最後，上文所引的第二點理由也不能成立。確實，規定特定物所有權從契約訂立時起轉移給買方，買方從契約訂立之時起即有保管的義務和承擔該特定物滅失的風險。這固然會促使買方儘快地履行義務，將特定物從賣方處提走，以降低風險和減少保管費，但如果規定所有權從交付時轉移也不會產生不利的後果。因為如果所有權從交付時轉移，賣方在契約成立之後交付之前仍有所有權，即仍需承擔該物滅失的風險和保管的費用，同樣會促使賣方儘快履行義務，將特定物移交給買方，以減少其保管費用和降低標的物意外滅失的風險。兩種制度安排之間孰優孰劣，無法就此下結論。在傳統法學理論無法解決問題的地方往往是法律經濟分析大展拳腳的舞台。(註：能夠依照一定的假設、分析思路和論證方式，給出問題的答案，填補了批判法學理論對正統法律理論狂轟濫炸之後留下的空白，是法律經濟分析自八十年代以來在美國取得空前勝利，席捲法學界的最重要的原因。關於各種學派的論爭和述評，見lawrence m.friedman，american law in the 20th century，pp489-504，yale university press，XX.)在這門學科看來，民法和契約法規則之所以為社會所需要，在於它們能夠節約當事人的談判成本。比如，如果當事人事先約定好特定物所有權轉移的時間，依照《民法通則》72條，在當事人另有約定時，當事人的約定將首先被適用;法律關於這一問題如何規定對當事人雙方的這次交易不會產生任何影響，自然也不存在優劣問題。但問題是當事人事先進行該項談判是有成本的：(註：這就是通常所說的交易成本。它通常包括尋找談判夥伴的成本，聚集在一起談判的成本，和執行談判協定的成本。這一概念來自科斯的著名論文《企業的性質》。見ronald h.coase，the nature of the firm，inthe firm，the market，and the law，1988.)當事人無法逐一對所有潛在的問題進行談判。比如，由於出現一物二賣的可能性並不很大，或者即使出現了對當事人的權利影響也不太大，當事人可能認為不值得花時間對這些細枝末節進行談判;當事人也可能無法就這一事項達成共識。因此，如果國家法律對當事人未約定的事項進行有效率的規定，再現如同當事人自己談判同樣的結果，就等同於當事人可以無成本地談判從而大大節約契約談判的成本。(註：see a.mitchell polinsky，an introduction to law andeconomics，p27，2ed，little，brown and company，1989.)同時，法和經濟學認為自由的契約交易是有效率的。這是因為，契約交易只有在契約當事人認為從契約交易中所獲的利益大於自己付出的對價時才會發生，而且契約實現了契約雙方的預期值。比如，賣方有一幅自己認為價值為8萬元的古畫，而買方認為該幅畫的價值為12萬元，他們可能在達成的成交價為10萬元，則賣方和買方均從該交易中獲利2萬元，雙方的共同利潤則為4萬元;而社會整體，同交易發生前相比，同樣增值4萬元。這樣，社會就從契約交易中獲益，因而契約交易是有效率的。當然，必須假定這樣的交易不具外部效應，也就是不會對社會或其他人造成損害。
一、假定
本文將用經濟分析的方法，對是否應當在民法中規定特定物做一個比較，以確定哪種安排更優。本分析將通過以下的例子來說明：賣方s生產一件特定的玉器，所需成本8萬，而買方b認為該玉器的價值為12萬元，則交易就會在8萬元和12萬之間的某一點發生。假設雙方以10萬元成交。由於該玉器一般不易從市場上購到替代物，所以b按照交易習慣預付10萬元。依上述特定物之定義，該玉器為世上獨一無二的特定物。假定雙方在契約成立時都認為s不會一物二賣，不願另花時間和精力為這個問題單獨談判，契約中因而沒有對這一問題作特別規定。但在契約成立之後，s交付玉器之前，存在另一可能有興趣購買該玉器的第三人t.t可能有三種出價，一是等於原價10萬元，二是高於原價15萬元，三是低於原價的5萬元。t對玉器的出價事先不為s和b雙方所知。為了計算上的簡便，本文假定t的出價等於它認為玉器所具有的價值，它的利潤不因它認為玉器所具有的價值而變化，因而在計算整個社會利益時，t的利潤不會被計算在內。本文還假定t的三種出價出現的機會是均等的。(註：這一假設的有兩個目的，一是為了分析能否促成有效違約的可能性;下文將作進一步闡明。二是簡化問題而便於操作。事實上這樣假設也接近真實的情況。作這樣的假設並不是作者的發明，類似的假設可見於polinsky對契約中風險的分析。參見see a.mitchell polinsky，an introduction to law andeconomics，p28-29，2ed，little，brown and company，1989.)
對於t的三種出價，s如果認為自己在進行一物二賣後能夠逃避責任，它就會在把玉器買給b之後、交付給b之前再把玉器賣給t.為了簡便，我們可以假設s和t之間的交易是一手交錢，一手交貨。另一個重要的假定是當s試圖將玉器賣給t時，由於談判成本的存在不會去阻止s;並同樣因為交易成本的存在，b不會試圖從t手中再次將玉器購回。否則照科斯定理，當交易成本為零時，無論法律如何規定，當事人之間的談判都會達成資源的最優分配;也就是說，在法和經濟學看來，當交易成本為零時，法律制度的規定是無關緊要的。(註：這其實是科斯定理的第一步，即假設交易成本為零時的情況。實際上交易成本一般是不為零的，而科斯定理的進一步推導則是，當交易成本不為零時，最優的法律規則是能夠最有效的減少交易成本的規則。見ronald h.coase，the problemof social cost，3j.l.&econ.1(1960年)。)最後還必須假設法律的執行成本在各種情況下都是一樣的;或者可以忽略不計。
表一：特定物所有權轉移時間示例
s是賣方：s生產玉器的成本是8萬元。
b是買方：b認為玉器值12萬元。
s與b的成交價是10萬元;b事先交付契約價款。
t是第三人：
t認為玉器的價值分別為5萬、10萬、和15萬元，等於它的出價：
三種出價的可能性一樣。
s在訂立契約將玉器賣給b之後、交付玉器給b之前，又將玉器按t的出價賣給t.
s與t的交易一手交錢、一手交貨。
下文將分析民法對特定物所有權轉移時間的規定——一種制度安排——在賣方一物二賣時對整個社會利益造成的後果。制度安排的優劣由它給整個社會所帶來的利益決定。給社會整體帶來的利益越大，則表明該制度安排越優。但從整個社會所獲的利益出發來分析問題，必須首先回答效率與公平的關係問題。社會整體利益的增大表明該制度是有效率的;但有效率的制度可能帶來不公平。效率與公平並不是所有時候都衝突的。比如，如果某一制度能使蛋糕做得越大同時每個人分到的份額越多，則不會產生衝突。但在蛋糕做大的情況下，如果有的人分得比蛋糕做大之前還少，則分得少的人就不同意將蛋糕做大，這時就會產生當效率和公平產生衝突時，應當如何選擇的難題。迄今為止，法律經濟學的研究證明，效率應當是衡量法律制度的主要標準。這是因為，在很多情況下，通過法律規則本身來重新分配收入是不可能的：(註：比如，契約談判時的策略行為(strategic behaviour)，往往會導致當事人無法在契約中完成收入分配。更細緻的分析見harold demsetz，wealth distribution and the ownership of rights，p.223j.legal stud.(1972)。)即便在可能的情況下，通過政府的稅收制度來進行重新分配也要比法律制度本身更為有效、便宜和精確。(註：see a.mitchell polinsky，anintroduction to law and economics，p9-10，2ed，little，brown and company，1989.尤其是該書第15章(efrictency and equity reconsidered)。比如，關於環境污染的法律可能只涉及到與污染企業，與之相鄰的居民、使用污染企業產品的個人等：這些法律只影響到社會中的上述的一部分人，所以不如稅收法律，如個人所得稅法，更能達到在社會中重新分配收入的作用。關於這一問題進一步分析，見steven shavell，note oneffhctency vs.distributional equity in legal rulemaking：shoulddistributional equity matter given optimal income taxation?71am.econ.rev.414(1981);polinsky，economic analysis as a potentially defective product：abuyer's guide to posner's economic analysis of law，87 harv.l.rev.1655(1974)。)因此，本文的分析將以社會整體利益作一個重要的標準。必須注意，下文的分析假定買方b關於賣方s擁有玉器的所有權這一信息是充分完全的他確知賣方s為玉器的真正生產人和所有人。也就是說，買方在購買玉器時能確定地知道自己肯定是第一買主。在法律規定特定物時，他便理所當然地擁有玉器的所有權。在這一前提下，對於賣方，在其進行一物二賣時，只有兩種可能的後果。第一，他不能成功地逃避賣的責任，即買方b或第三人t會在賣方s一物二賣時要求s賠償損失而且事實上能夠得到s的賠償;第二，它能成功地逃避責任，即它能夠成功地不當獲取一物二賣的利益，讓b和t分擔s帶來的損失。這種情況在現實中並不少見。賣方可能捲款而逃，作為自然人或者法人消失或者將b和t雙方的價款揮霍乾淨;賣方也有可能在一物二賣後宣布破產，b和t即使找到s也得不到實際的賠償。但在賣方作一物二賣的選擇時，它不能確切地知道它最後能不能逃避責任。當然它希望能成功地逃避責任，但能不能成功逃避責任，往往取決於法律的執行情況、b和t的努力、s自身採取的相應策略等不確定因素。因此在s作一物二賣這一選擇的決定時它不能完全預測能否成功逃避的後果。無論如何，本文這樣區分這兩種情況只是為了分析上的方便。以下將首先分析賣方不能成功逃避責任、能夠成功逃避責任的情況。然後分析規定特定物是否會促成有效違約。然後本文再分析當買方b對s是否確實擁有對玉器的所有權這一信息不充分時，即不能確定s是不是真正的所有權人的情況。本文將論證，總體而言，規定要優於不規定，所以法律應當規定特定物。規定特定物會給社會整體帶來更多的利益或者降低損失，並且能夠促成當事人的有效違約，達到社會資源的最佳配置。但當買方關於s對特定物的所有權的信息不充分時，規定特定物可能會對物流產生一定的限制。基於我國已逐步完成從計畫經濟到市場經濟轉變的現實，買方不一定確知賣方為其占有的物的真正的所有人的情況可能會增多，將來的立法應當考慮對特定物制度進行一定的限制。
表二：一物二賣是否規定特定物制度兩種情況下造成的後果
規定特定物 不規定特定物
賣方不能逃避責任 × ×
賣方能逃避責任 × ×
二、賣方不能成功逃避責任
先考察s不能成功逃避責任的情況。所謂不能成功逃避責任，是指s在進行一物無法攜款成功消失。也就是說，b和t仍可以找到s，按照法律規定向s索償，並且事實上能夠追回損失。
規定特定物
民法中明確規定特定物，意味著當玉器所有人s和買主b的買賣契約成立時，b已經獲得玉器的所有權。事實是s在交付玉器給b之前，又將玉器一物二賣給t.此時，b有所有權，它可以向s要求交付玉器，也可以直接向法院申請s和t之間後來的契約無效，並基於所有權向t索要玉器。如果b向t直接要回玉器，t在此之後可以基於s和t之間的契約無效而向s索回t已付的款項。但無論它們之間解決糾紛的先後順序，玉器的最終所有權屬於b，s將退回t的款項。在這種情況下，t的三種不同出價不會影響最終的結果：由於s和t之間的契約是無效的，因此無論t事先付5萬、10萬、或是15萬給s，s都要原封不動地返還給t.此時，只有s和b之間的契約是有效的。按照這一契約，b付10萬元而從s處獲得玉器。與交易發生前相比，b實現其預期利潤12萬減去10萬等於2萬元：s也實現利潤10萬元減去8萬元成本等於2萬元。s和b的共同利潤是4萬元：t得回它的出價，不賺不賠，收益為整個社會增益4萬元。
不規定特定物
民法中如果不規定特定物，則賣方s和買方b的玉器買賣契約成立之後、交付之前仍然擁有玉器的所有權。當s在交付給b之前一物二賣，將玉器再次賣給第三人t時，按照法律的規定，s和t之間的契約是有效的，因為s當時仍然擁有玉器的所有權。當然s和b之間的契約也是有效的。那么誰應當擁有玉器的所有權呢?依照法律規定，應當是t最終獲得玉器的所有權，因為此時所有權在交付時轉移，玉器已經交付給t，t當然擁有玉器的所有權。而s和b之間的契約雖然也有效，但b僅有一個基於契約的債權，無法與t的所有權對抗。b因而沒有向t索要玉器的權利;它只能向s主張債權。由於s此時未能成功逃避責任，它無法向b支付玉器，因而對b負有違約責任。依契約法的賠償原則，需將b放到一個好像沒有違約發生、契約正常履行時的位置，那么b不僅可以向s要回原價款10萬元，還可以要回它對該玉器的預期利潤2萬元，共12萬元。(註：契約法關於違約責任的一般原則是實際損失加可預期的利潤。見我國《契約法》第113條。英美法關於這一原則的規定可見bettyho，hongkong contract law，butterworths，1994，p.434-508.)
這時社會的收益情況與t的出價相關。當s以5萬元賣給t時，s不僅要退還b的10萬元價款，還需償付b2萬元預期利潤，共退還給b12萬元。s一物二賣，兩次總共獲得15萬元(從b手中獲10萬元加從t手中獲得5萬元)。退還b以後，它實際只獲得3萬元(15萬元總額減去退給b10萬元價款和2萬元利潤)。由於生產玉器的成本是8萬元，它實際損失5萬元(3萬元減去8萬元)。由於b未獲得玉器，但獲得b的賠償共2萬元。s和b的共同利潤，為負3萬元(b的2萬元加上s的負5萬元)。按前文的假定，t的出價等於它對玉器所賦予的價值，它的收益等於零。與交易發生前相比，整個社會的收益此時為負3萬元。
同理，當s以10萬元將玉器再次賣給t時，s需賠償b2萬元預期利潤損失，再減去它的8萬元成本，不賺不賠(10萬元減去賠給b的2萬再減去8萬元成本);b的利潤不變仍為s付的2萬元預期利潤損失。t的收益仍等於零。與交易前相比，整個社會的收益即為b的利潤2萬元。而當s以15萬元賣給t時，s在付給b2萬元利潤後，減去8萬元成本，獲益5萬元。與交易前相比，s和b兩者的共同利潤，即整個社會的收益為7萬元(s的5萬元加上b的2萬元)。
至此，我們可以做一個總結。當s無法成功地逃避責任時法中規定特定物要優於不規定。理由在於，無論t的出價多少，5萬、10萬、或15萬，規定時整個社會的收益每次均為b和s的共同收益4萬元。三次情況相加，社會的總收益為三次收益的總和12萬元(4乘3)。而當民法中不規定特定物時，社會的總收益按t三種不同出價時的情況相加，即為7萬加2萬減3萬等於6萬元。顯然規定特定物會給社會帶來更多的收益。
表三：賣方不能逃避責任時造成的後果(單位：萬元)
s獲益 b獲益t獲益 社會的總收益 備註
規定特定物2 20 每次均為4：三次共為12 與t的出價無關
不規定特定物 -5 20 -3 當t的出價為5時
0 20 2 當t的出價為10時
5 20 7 當t的出價為15時
三次總共為6
三、賣方成功逃避責任
當賣方可以成功逃避責任時，b和t無法找到s;或者找到s時s已經一文不名無用處;或者，向s追回賠償損失的交易成本無限高。總之，s一物二賣帶來的損失，此時只能由b和t分擔。為了計算上的方便，本文不將s逃遁之後獲取的利益計算在整個社會的損失中。(註：如果算上s的非法收益，也不會改變社會整體的收益，因為s的收益的總和在有無特定物規定兩種情況中是一樣的，是否加上它的非法收益，不會影響本文的結論。)
規定特定物民法中如果規定特定物，由於在賣方s和買方b的玉器買賣契約成立之時，b已經獲得玉器的所有權。當s在交付玉器給b之前將玉器一物二賣給t時，b有權根據其所有權聲稱s是在處分b的財產而法院直接申請s和t之間的契約無效，並向t索要玉器，玉器的最終所有權在一般情況下屬於b.所謂一般情況，是指t不是民法中所指的善意第三人的情況。在特殊的情況下，t可能是善意第三人，根據現在或者將來的立法，它可能因此而獲得玉器的所有權。(註：善意取得制度是指動產占有人以動產所有權的移轉為目的，移民占有於善意第三人時，即使動產占有人無處分動產的權利，善意受讓人仍取得動產所有權的制度。而善意第三人取得該動產的前提條件之一便是真正地占有動產。但我國民法中目前並無保護善意第三人的明確規定;在《最高人民法院關於貫徹執行《民法通則》若干問題的意見(試行)》，也只是提到了在共同共有人處分其它共同共有人的財產時，應當保護善意第三人的利益。見上述《意見》第89條。但現行的各種民法教科書均有這一制度的介紹，司法實踐中也許會運用這一原則去保護其它情況下善意第三人的利益。新近的民法典草案也明文規定了這一制度。因此，t也許可以主張自己是善意第三人而獲得所有權，或者至少要求b作出適當補償。)但必須注意，善意第三人動產取得制度的套用範圍是很狹窄的，它要求第三人必須是善意，即不知情、在標的物價格上沒有獲得不當利益、盡到合理的詢問義務等等，有償地取得“委託物”而不是“脫離物”動產的所有權;並且這一制度不適用於國家為所有權人的情況。(註：參見梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社XX年版，第363-372頁。)此時的關鍵問題在於，無論b或t誰最終擁有玉器的所有權、或者最終取得所有權的人是否要對未取得所有權的人進行補償，都只是在b和t之間對s惡意逃避責任帶來的損失的分擔不會影響社會整體的收益(或損失)的總和。因此，為了計算的方便，我們不妨假定在這種情況下，均由b享有玉器的所有權而且無需對t進行補償。換言之，t是s一物二賣的唯一受害者。當s一物二賣，以5萬元的價格再次將玉器買給t，並成功逃避責任時，依照上文的分析和假設，t必須將玉器還給對玉器有所有權的b.此時，t的直接損失是它付的價款5萬元。b仍然得到了玉器，實現了它原來的預期利潤2萬元。根據我們先前的假設，不將s逃遁之後獲取的利益計算在整個社會的損失中。(註：如果算上s的非法收益，也不會改變社會整體的收益，因為s的收益的總和在有無特定物規定兩種情況中是一樣的，是否加上它的非法收益，不會影響本文的結論。)那么，與交易前相比，此時整個社會實際損失是b和t的收益(損失)之和，共3萬元(b的收益2萬元減去t的損失5萬元)。
同理，當s以10萬元再次將玉器賣給t，並成功逃避責任時，t的直接損失是它付的價款10萬元。b的利潤不變，為它獲得玉器的所有權後實現的利潤2萬元。與交易前相比，整個社會的獲益等於8萬元(b的2萬元減去t的損失10萬元)。而當s以15萬元再次將玉器賣給t時，t的直接損失是15萬元。與交易前相比，整個社會的損失是13萬元(b的利潤收益2萬元減去t的損失15萬元)。
不規定特定物
如果民法中不規定特定物，由於賣方s和第三人t之間的契約是有效的，因此買方b不能向t索要玉器，它只能向s追償，而由於s能夠成功逃避責任，b只能自己承擔損失。此時，無論t以何種價格從s處購買玉器，都不會影響b受到的損失。b的損失等於它事先付給s的預付款10萬元。雖然此時s違約，但由於b無法找到s索償，b也不可能兌現自己的預期利潤2萬元。t得到了玉器，不賺不賠，收益為零。依前文所達，本文不計算s逃遁後的“收益”。與交易前相比，整個社會的損失即為b的損失10萬元。我們可以在此再做一個小結。當s無法成功地逃避責任時，就社會整體利益而言法中規定特定物要優於不規定。理由在於，不規定特定物時，無論t的出價多少萬，整個社會的損失每次均為b的損失預付款10萬元。三次情況相加，社會的總損失為三次損失的總和30萬元(10乘3)。而當民法中規定特定物時，社會的總損失為t三種不同出價時的情況相加，即為13萬加8萬加3萬等於24萬元。顯然規定特定物可能減少給社會帶來的損失。
表四：賣方能逃避責任時造成的後果(單位：萬元)
s獲益 b獲益 t獲益 社會的總收益 備註
不規定特定物 不計 -10 0 每次均為-10：三次共為-30 與t的出價無關
規定特定物不計 2 -5 -3 當t的出價為5時
不計 2 -10 -8 當t的出價為10時
不計 2 -15 -13 當t的出價為15時
三次總共為-24
本文到目前為止的分析表明，無論賣方能否在一物二賣後成功逃避責任，就社會整體利益而言，設定特定物均將優於不設定。一般而論，當一個社會法制越健全，賣方就越難在一物二賣後逃避責任;反之，在一個法制糟糕的社會，賣方在一物二賣之後能成功逃避責任的情況就越多。但在一個法制糟糕的社會，人們在交易時就會更為小心地去防範可能現的一物二賣情況，因此實際上出現的一物二賣情況可能反而會減少。無論如何，由於兩種情況得出的結論都是規定特定物優於不規定，逃避成功比率的高低在此沒有影響。
不過，由於一些問題尚未回答，本文尚不能直接斷言規定特定物要優於不規定特定物。比如，規定特定物是不是更有利於有效違約、促進物流?現在的結論在當事人信息不充分即當第一買主不了解賣方是否擁有玉器真正所有權時是否適用?
四、有效違約
一個必須考慮的因素是規定特定物與否會不會妨礙契約中的有效違約。在傳統民法看，一物二賣不僅是違約行為，而且是不道德的，甚至可能是觸犯刑律的惡意欺詐，所以理所當然應當被禁止。但在法和經濟學看來，道德與否是不相關的;社會資源能否最大化、是否能達到最優的配置，則是它判斷事物的重要標準，如果不是唯一標準的話。換言之，如果某項一物二賣行為能達到資源的最佳配置，它就是有效率的制度安排;反之，則是無效率的。而資源的最佳配置在於某項資源或物品是否分配給願意為該物出價最高的買主。比如，為什麼a願意比b出價更高去購買一塊土地呢?這是因為這塊土地對a比對b更有價值;也就是說a可以用這塊土地生產更多的價值。(註：see richarda.posner，economic analysis of law，4th ed，pp10-11，little brown and company，1992.)那么這塊土地就應當配置給a.而自由交換能促使資源的最佳配置。因此如果自由交換的物流越順暢，社會資源的配置就越容易達到最佳的狀態。有效違約就是促進物流的一種方式。如果一項法律規則能使資源達到最佳配置和有效違約，就是一項有效率的法律規則;反之則是無效率的。回到上面的例子，如果第三人t比買方b願意為玉器出更高的價錢，則賣方s就應當違反事先與第一買方b的買賣契約，將玉器賣給t，這就是有效違約。反之，如果b的出價更高，則玉器應當歸b所有，s如果仍然違約而將玉器賣給t則是無效違約。那么，接下來的問題就是，規定特定物還是不規定特定物能夠把玉器配置給出價最高的買主。值得注意的是，此時毋需考慮賣方s能否成功逃避責任，因為s的逃避行為不會影響t和b對玉器所賦予的價值，也不會影響到底t還是b最終擁有玉器。
如果民法中規定特定物，s在第一次將玉器賣給b時，b就已經擁有了玉器的所有權，那么在大多數情況下玉器的最終都是歸b所有。(註：當t是善意第三人時，它可能因此而擁有玉器的所有權。如前文所述，這種情況適用的條件限制很多，在實際中出現不多。有這一點上，本文將這一情況忽略不計。)在第三人t的三種出價5萬元、10萬元、和15萬元中，只有15萬元高於第一買方b所賦予玉器的價值12萬元。那么，當t的出價是5萬元和10萬元時，玉器歸屬於b的結果達到了最優的資源配置，因為b價更高。而當t的出價是15萬元時，玉器歸屬於b的結果沒有達到了最優的資源配置。由於我們事先假設在t的三種出價中，每一種出現的可能性都是均等的，(註：這一假設的有兩個目的，一是為了分析能否促成有效違約的可能性;下文將作進一步闡明。二是簡化問題而便於操作。事實上這樣假設也接近真實的情況。作這樣的假設並不是作者的發明，類似的假設可見於polinsky對契約中風險的分析。參見see a.mitchell polinsky，an introductionto law and economics，p28-29，2ed，little，brown and company，1989.)那么在大致三分之二的情況下，玉器歸b所有的結果達到了最優的資源配置。也就是說，民法中如果設定特定物，達到物的最優資源配置的可能性要大。如果民法中沒有規定特定物，由於s在沒有交付玉器給第一買方b之前，所有權一併轉移，s仍然擁有所有權。當s一物二賣時，不管t的出價如何，玉器的最終都歸t所有。在這種情況下，當t的出價是5萬元和10萬元時，玉器歸t所有的結果沒有達到了最優的資源配置，因為b對玉器賦予的價值12萬元更高。而僅當t的出價是15萬元時，t的出價高於b賦予玉器的價值12萬元，此時玉器歸t所有的結果達到了資源的最優配置。由於t的三種出價的可能性是均等的，只有三分之一的情況資源達到了最優的配置。所以，不規定特定物時資源達到最優配置的可能性要小。
有效違約的分析看起來仍然支持在民法中規定特定物。但這一結論是有限度的。我們知道，上述分析都基於一個假設：賣方s在決定一物二賣時，它並不能確切地知道它最終能否成功地逃避責任。而如果它事先就知道它能否成功地逃避責任，結論就會不同。比如，如果賣方s在與第一買方b訂立買賣契約之後，經過反覆權衡，發現能在一物二賣之後完全逃避責任的可能性很小、或者沒有，它就會根據不同的法律規定作不同的決定。(註：在此必須假定s能夠了解法律的規定。如果它不能了解法律的規定，它就會做出完全不同的博奕反應。而且還必須假定它的預測是正確的，否則就會影響本文的推導。)當法律規定了特定物時，它就不會選擇一物二賣，因為在這種情況下，玉器總是歸b所有。(註：t是善意第三人的情況是例外。)而s與第三人t的買賣契約總是自始無效，s總是無法從t出的、也許是比b高得多的價款中獲利。(註：同樣，例外的情況是，當t是善意第三人，s可以因t最終獲得所有權而獲利。)但當法律不規定特定物時，s就會因t的出價而作不同的決定。如果t的出價是5萬元或10萬元，從前文的分析可知，s將玉器在以10萬元賣給b以後又賣給t，根據t的不同出價，b的損失不同。當t的出價是5萬元時，s的損失是5萬元(t的出價5萬元減去付給b的預期利潤2萬元再減去自己的8萬元成本)。同理，當t的出價是10萬元時，s的損失為0(t的出價10萬元減去賠給b的2萬元利潤再減去8萬元成本)。在這兩種情況下，進行一物二賣的後果都會比僅賣給b的情況要差(只賣給b，s可以獲利2萬元)，所以s不會一物二賣。但如果t出價15萬時，s就會選擇賣給t，因為它可以因之而獲益5萬元(t的出價15萬減去8萬成本再減去2萬給b的利潤)，高於買給b時的2萬元。根據有效違約的分析，因為玉器最終歸出價15萬的t所有，這一結果達到了社會資源的最佳配置。從社會的整體利益上看，這時社會整體增值了7萬元(s獲益5萬元加上b的獲益2萬元)，也要高於不設定特定物時，社會整體增值的4萬元(s和b各有利潤2萬元)。因此，在這種情況下，不規定特定物的狀況要優於規定有特定物時的狀況。也就是說，如果s事先知道它無法成功逃避責任，規定特定物妨礙了可能存在的有效違約。一般而言，在一個法制健全的社會，s成功逃避責任的可能性會降低。那么，隨著我國法制的進一步健全，規定特定物會妨礙了可能的有效違約，從而會產生不利的經濟後果。但必須指出，這種情況要求賣方s能夠事先正確的推測一物二賣後的結果，而且要求t的出價相當地高出b賦予玉器的價值，出現的可能性也是不多的。(註：同時善意第三人動產取得制度還帶來抵消作用。因為即便規定了特定物，由於善意第三人制度的存在，s在t是善意第三人時，仍可以在t出高價時，違反與b的約定，而將玉器賣給t獲利。)
如果s事先知道它能夠成功地逃避責任的情況下，它總是會惡意地選擇一物而不存在有效違約的問題，因而對上文的分析不產生影響。
五、不完全信息
本文到目前為止的分析，均是基於買方b明確知道賣方s為玉器的真正所有人的假設也就是說，b在購買玉器時能確定地知道它自己肯定是第一買主。在法律規定特定物的情況下，b便理所當然地擁有玉器的所有權。但這一假定並不能覆蓋所有的真實情況。實際中有些情形是買方b對s是不是真正的所有人這一信息是不完全的。b並不能清楚地知道物的占有人是不是真正的所有人。如上文所引，有學者認為，規定特定物可以保護第一買方的利益，而且保障社會經濟秩序的穩定。(註：參見王利明主編：《民法》，中國人民大學出版社XX年版，第166頁。)但這一觀點也僅僅考慮到買方b確知賣方s為真正的玉器所有人的情況，同樣是不全面的。比如，在規定特定物的情況下，第一買主b在與s訂立買賣契約後，心裡似乎很踏實，因為玉器的所有權立即轉移到它名下。但問題是，b如何保證自己一定是真正的第一買主?如果在它之前還有一個買主，雖然它自己認為自己是第一買主但其實不過是第二買主，或者第三、第四買主。而特定物要歸於真正的第一買主所有。這樣，任何當個買方在進行交易之前，為保護自己的利益，必須徹查貨物的歷史，以保證自己是真正的第一買主，但要了解這一信息，確定誰是真正的第一買主，不僅要付出成本，而且有時成本還相當大，很顯然，這樣的規定其實是不能真正地保障物流的順暢，也不能保障所謂的“第一買主。”社會的經濟秩序也許很穩定，因為人們輕易不敢輕易購買特定物。但這樣的穩定是以縮減物流為代價的，因而可能是不經濟的。
相反，如果不規定特定物，所有權從交付占有時轉移，物流反而會被促進。理由很簡單，任何買主只要占有了該物，就擁有所有權，不用擔心有其它權利人來主張權利。在購買該物之前，也沒有必要去徹查物的來源，從而節約社會資源，真正地保障交易順暢和安全。
從不完全信息的角度分析，不規定特定物要比規定特定物似乎更有利於促進物流。不是與本文第四部分以前的結論自相矛盾嗎?這一分析到底能否起到限制、甚至****前面的分析的作用取決不完全信息的情況在社會中出現的多少。如果買主在大多數情況下，都不能了解前手賣主是不是真正的所有人，那么應當更傾向於對規定特定物作一定的限制。反之則不應當對規定特定物作出限制。這個問題需要有足夠的經驗數據，才能下結論。(註：在此可以看到法律經濟分析的局限性。在此，它無法告訴我們實踐到底是如何的。而實際的情況又是它作進一步推演的前提。這是法律社會學就找到了它的入口，因為它關注事實到底是什麼。這也是為什麼有學者提倡兩種方法的結合。see robertellickson，order with law，introduction，harvard university press，1991.)一般而言，按照德克海姆分工和交換的理論，在原初社會中，社會上沒有或很少社會分工，人們的生產和生活基本上是自給自足的，因而對交換的需求很小，交換的範圍也很小。人們因此對物品的來源比較容易了解。而在現代社會中，社會分工很細，專業化很強，社會變得更複雜，人們必須通過大量的交換來獲得所需的物品，交易的數量和範圍空前增加。在這種情況下，人們更難了解到物的真正來源。(註：參見emile durkeheim，thedivision of labor in society，(w.d.halls英譯本，1984年)。)從這個角度分析，有必要對特定物制度的作用保留一定的懷疑，至少要作一定的限制。
在我看來，這其實是現代民法傾向於規定動產善意取得制度的原因。(註：近現代各國民法典，如《法國民法典》、《德國民法典》、《義大利民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》，以及前蘇聯及東歐各國民法典規定了善意取得制度。轉引自王利明、王軼：“動產善意取得制度研究”，見http://hula—lawoffice.com/new paee 19.htm，登錄於XX年10月31日。)大多數民法法系國家都在規定特定物的同時也規定了動產善意取得制度。很明顯這兩種制度有時是有衝突的。因為按照特定物的規定，第一買主當然地擁有標的物的所有權，但動產善意取得制度則規定了例外，即當善意第三人為善意、有償地占有“委託物”時也可以優於第一買主而擁有標的物的所有權。顯然，在同時規定了特定物和動產善意取得制度的法律體系中，動產善意取得制度就是對特定物制度的限制。
六、結論和含義
綜上所述，本分析所得的結果不完全一致。當買方關於賣方對標的物的所有權信息完全時，即確知賣方為物的真正所有人時，規定特定物要優於不規定特定物。這一結論可以從社會整體利益和有效違約兩個角度上得到證實。
但這一結論是有限度的。首先，考慮到我國的法制進一步健全，賣方在進行一物二賣後捲款而逃的可能性變小，規定特定物可能會妨礙有些情況下的有效違約。而當買方關於賣方對標的物的所有權的信息不完全時，即不一定確知賣方為其占有物的真正所有人時，這個一般結論更需要限制。動產善意取得制度就是一個對特定物制度加以限制的辦法。
因此，是否應當規定特定物，不能就此下一個一邊倒的結論。立法必須權衡利弊作出選擇。總的來說，我國應當首先規定特定物，以填補在這方面立法的不足，以使社會利益最大化和促進有效違約。同時考慮到我國已逐步完成從計畫經濟到市場經濟的轉變，物流與前相比已大大增加，將來的立法可以更多地考慮對特定物制度加以限制。
本文的這一結論與近來要求在民法中明確規定動產善意第三人取得制度的觀點是一致的。在一個物流停滯的社會，一般傾向於保護原所有人靜的利益，而一個物流頻繁的社會則更傾向於保護占有人動的利益。(註：這一觀點來自我的同事鄔楓(lutz-christian wolff)博士。)起草《物權法》或《民法典》時，學者們更多地支持規定動產善意第三人取得制度，相信是基於促進物流的考量。(註：參見梁慧星：《制定中國物權法的若干問題》，又見梁慧星主持：《中國民法典<物權編條文建議稿》，均見http://www.civillaw.com.cn，登錄於XX年10月31日。)
本文研究特定物所有權的轉移時間，不過是用法律經濟分析的方法來研究我國的具體法律制度的一個嘗試。我國法律中還有許多具體制度有待這一研究進路帶來更令人信服的論證。比如，動產善意取得制度、房地產規劃制度、侵權法中的歸責原則、環境法如何規定以保證可持續發展，等等。誠然，法和經濟學的研究必須建立在許多假設之上，這是由於經濟學必須選擇一些假設去簡化問題，以便更好地關注和理解問題的某些特定特徵。所幸的是，這些假定並不一定不切實際，而有藝術性的選擇假設恰恰可以為我們提供洞見。(註：見polinsky，economic analysis as a potentially defectiveproduct：a buyer's guide to posner's economic analysis of law，pp4—5，87 harv.l.rev.1655(1974)。)