【學科分類】契約法
【關鍵字】要約邀請;經濟分析
【寫作年份】XX年
【正文】
不可否認，一定意義上法律是一種規範，至少一些法條或法典、司法解釋都是規範，作為一種規則來指導人們的行為方式調整人們的心理預期。但僅僅靠這些規範能不能解決現實中的問題呢?很難說，有的可以很好的解決，例如一些普通的行為，如明顯的契約違約了，然後可以按照契約法的規定來規範，但是還有很多問題是很難來僅僅用規範來解決的，還必須結合現實的事實分析認定來解決，這就十分不容易的。 美國著名法學家霍姆斯曾言“法律是對法官遭遇一系列事實時將如何行為的一種預測”(1)，這種對於法律的表述擺脫了僵化的形式主義，更加具有實用主義的性質，但是它除了對現實結果進行了肯定外就很難再提供給我們什麼有用的分析方式了。有時候語言和數學符號一樣，特別是專業化的法律術語，是對現實抽象和理想描述的結合，可以用來表達問題但是卻難以成為解決問題的方法，在現實要解決問題最終還是要依靠對事實的精確把握與考量。
但是，法律最終還是要依賴規範，否則法律變失去了存在的意義，而評判就完全成了事實與事實之間的爭論，所以如何衡量規範的標準，如何最有效的制定規範就成了一個十分重要的法學問題。文章試圖通過對《中華人民共和國契約法》中要約邀請責任的問題的分析來揭示和探討法學規範的一個形成標準，同時提出對於這個具體問題的個人觀點。
《契約法》調整的是明顯的私法領域，調整平等主體之間的關係，它的方法實際上就是把平等主體之間的一些具體事情依據一定的標準經驗化、抽象化，然後用概念、判斷和推理來規範這些被納入法律的具體的生活。是否是把所有的平等主體之間的問題都放入這種法律的私法調整範圍之中呢?不是，當然也是不可能的，法律的調整也是有限度的，(2)或者說是有要求和標準的。《契約法》規定了契約的訂立、生效、變更等，把一些有關於達成合意的行為都作了規定，如要約 承諾 契約的形式 等等，但是對於主體的身份問題，如是本科生還是研究生卻沒有做出規定，對於你的行為是白天做出還是晚上做出也沒有要求，還有其它的一些可能你認為是很重要的如簽訂契約時在場的人數規定或者對方的財產狀況等，這些東西契約法統統沒有要求，沒有具體的規範來約束人們的行為和心理;同時，就算是契約法上已經有的一些規範如，要約邀請雖然有規定但是如果這種行為對他人造成損害是否可以要求在契約法上承擔責任呢?還有，格式契約雖然也有規定但是現實中的一些貨物銷售契約也是標準的已經制定好了去讓人填空選擇的卻很難認定到底在多大的程度上能算是這種契約，這些規範在現實中的套用也是模糊不清的。
我們拿出一個例子，一個公司打算進行投資開發，僅僅有了一個意圖，同時一個地方政府也知道了這一情況，向公司發出一個要約，為了吸引投資就開始單方面的在進行一些準備活動，如拆遷或修路等等，但最後那個公司卻沒有最終在此地投資，如果當地政府沒有損失那沒關係，但是如果有了損失，那么公司是否應該承擔責任呢?
首先我們來看這個公司的行為是否是要約邀請行為，從要約邀請的規定來看，《契約法》第15條規定“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。”然後，一些關於《契約法》的著作也對要約邀請進行了定義，如唐德華主編的《契約法及司法解釋理解與適用》中“要約邀請是希望對方主動向自己提出訂立契約的意思表示，其本身不具有任何法律效力”(3)，我們結合現實的案例和理論可以看出，本案例中公司的行為是屬於要約邀請的，它希望當地政府向它發出要約來判斷考慮自己是否做出承諾，儘管最後它沒有做出。我們現在要考慮的是當事人是否應該對這個要約邀請中的後果負責呢?也就是說契約法到底有意在此去規範要約邀請所產生的責任?
我們先看對要約這一行為的規定，《契約法》第14條規定，“要約是希望和他人訂立契約的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：(一)內容具體確定;(二)表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”從此可見，要約是有法律效力的，是受到約束的，是可以產生法律的責任的，關於要約的法律約束力可在契約法《契約法》規定中看到，這裡我們看到了作為法律規範的一種形式，就是對要約的規定，對於它的發出，生效，失效及其違反的責任問題都有比較準確的規定。再回過頭來看要約邀請問題，法律對它提及了概念，但是沒有對這一行為再次給予比較詳細的規定，沒有象規定要約一樣來規定它的發出、生效、失效及其違反的責任，所以當現實中出現在要約邀請中有不當之處給對方造成損失時如何去認定它的責任的問題呢?到底契約法調整要約邀請的責任嗎?
筆者認為沒有責任(這裡責任指契約法上的責任)，下面將要敘述幾個理由，同時涉及到法律的理論問題的剖析。
首先，從現實的立法意象和經濟利益上來分析。
私法中的一些價值的判斷都是在兩難中進行的，對於交易的安全和交易效率往往也會構成一對矛盾，在1999年的《契約法》中，立法者在交易的穩定與交易的效率之間更加傾向於交易的效率，這也是它一個重要的特點，它從一些制度的確定上來促進社會交易的進行和達成，例如對於效力待定契約的追認更加完善，對於無效契約的認定更加小心等等(4)。 同時，一般條件下私下公平自主的交易是會增進雙方的利益的，自由平等交易的達成對社會整體來講也是有利的，這也是亞當.斯密《國富論》中所講的一個經濟學道理;而法律上不同規範的調整可以給人以心理的不同預期進而產生不同的經濟效果，法律制定的越嚴格，責任的規定越多，當事人相對的法律責任風險就會越大，越容易陷入法律事務的糾紛當中，進而當事人活動積極性就越低。
對於要約邀請是否應該承擔責任這個問題我們可以認為，如果推定它在契約法上應該承擔責任的話，那么我們可以比照要約的約束力來認定，如果要約邀請中對方產生了損失我們要求要約邀請人來承擔一些責任，那么勢必會影響到在現實生活中要約邀請人對發出要約邀請這一信息的判斷，在某種中立的環境之下為抵制要約邀請責任的風險就會使他不想發出交易的信息，不利於交易的達成;相反，如果我們對於要約邀請的責任持否定的態度，我們把它視為一種契約法律所不加以規範的責任的話，那么在中立的環境之下，要約邀請當事人就會對這一責任風險進行調整降低，進而會促進他對於交易信號發出的頻率，對於整個社會來講交易的機會就會大大的增加，交易實現的數量也會增加。 因此，從法律責任風險與交易數量的相關分析上看，要約邀請作為一種事實行為存在而不必產生法律效力對促進交易是有所幫助的。這也是為什麼法制環境相對寬鬆對經濟的發展也是有刺激作用的一個解釋，也是通過法律的經濟分析所能得出的一個結論。
其次，我們還可以從法律規範的形式和方法上來分析。事實是連續的，是一個行動接著一個行動的，同時這些行動或意思表示在現實中是不可分的連線在一起的，比如現實中的一個契約的締結過程，甲方有一個意向，而恰好乙方也有這方面的意向，同時雙方互相進行進一步磋商，誰是要約者誰是承諾者其間很難分的一清二楚，直到最後契約的協定達成，回過頭來看什麼時間算是契約的起點呢? 哪一方或者哪一條信息是要約或要約邀請呢?雖然的確不好區分但是到了法律的規定中就必須要有明確的表述去區分，去分清楚法律調整關係的和法律所不調整的關係，因為法律是不允許摸稜兩可的，這就面臨了一個事實與規範之間的矛盾問題， 而法律必須在這兩者之間做出抉擇，就必須用規則去規定一個法律調整的臨界點，臨界點以外不涉及到該法律調整，以內則予以調整。而要約邀請與要約則是契約法中的相臨的或相互接近的行為，如何選擇調整範圍呢?是到要約為止還是到要約邀請為止，或是還有更寬泛的調整範圍? 這樣思考下去很難有一個止境的，就象一個多米諾骨牌似的，必須要有一個沒有倒下的來劃清界限。
《契約法》選擇的是調整到要約為止，把要約作為契約的開始，而把要約邀請僅僅作為一個事實行為這是可取的。首先，如上文分析的原因，從經濟上來看，否定要約邀請責任是利於交易的增加的，而對交易的穩定的影響不會很大。其次，建立在我們對要約與要約邀請行為和為它們規定的概念的分析上，契約法對這兩個概念的設計體現了它對兩種行為規範的不同，按照《契約法》第十四條，要約是希望和他人訂立契約的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：(一)內容具體確定;(二)表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。按照有關學者的觀點要約與要約邀請大概有三個區別，首先，要約是法律行為產生法律效果，而要約邀請是事實行為並不產生法律效果;其次，要約生效產生約束力而要約邀請並不產生約束力;第三，要約內容確定，作為契約一部分，而要約邀請並不具有上述特點，而僅僅是發出一種關於締約的信息而已。(5)筆者分析認為，法律規定要約是正式的希望訂立契約的開始，也是對方當事人正式考慮的開始，對方知道只要自己承諾，契約就會達成了，決定權在自己手中了，要約給予對方的預期要強於要約邀請;而要約邀請僅僅是希望合作的一種表示，是一種非正式的信息溝通而已，最後決定還是在要約邀請發出人，其預期的效果大大低於要約;所以基於對預期的保護，對要約產生法律的約束力以保護這種預期，而對要約邀請則降低法律的干預以提高其在市場上交易信息產生的頻率，促成交易。
也是因為以上的原因，《契約法》在以上兩種行為之間作了劃分界限，明確了法律調整的邊界問題，把要約歸為契約法的調整而把要約邀請的責任問題排除在外了。
同時，從法律體系的角度來看，法律體系的結構是交叉的，公法私法社會法，不同的部門不同的調整對象和不同的調整方法。雖然契約法對要約邀請的責任不進行調整了，但並不等於其它法律不會涉及到這一方面。契約法有自己本身的調整對象、價值取向和局限，但它本身的不足可以在與其它法律的共存與選擇中得到協調，對於契約要約邀請的責任雖然在契約法中沒有調整，但是如果一些不法、欺詐的要約邀請行為不能以要約邀請責任得以到懲處，在其它的法律中也會以不同的形式得到保護的;就象私法領域中的利益調整所有的局限性會以社會法經濟法的形式予以克服一樣，我們用不同的工具來解決不同的問題。通過一些具體的如《廣告法》、《消費者權益保護法》、《反不當競爭法》等來保護各類主體利益。
並且，從更加廣闊的視角來看，法律僅僅是調整社會生活的一個工具而已，其它的比如道德、政策、宗教或者習慣的作用也是不可忽視的，並不是一切關涉社會生活的問題都交由法律來解決的，這也是不切實際的。對於要約邀請產生的不良後果人們也是可以通過進行道義或紀律上的評判來達到相對的成效的。
因此就要約邀請制度的設計而言，它以事實行為來規定了這種行為是不產生法律效力的，同時這樣的制度設計會激發社會上交易信息的產生，有利於交易的達成，同時，若是要約邀請的確危害到他方利益還是有其他的救濟方法的。因此對以上的那個案例而言，這個公司是不必賠償的，這對於以後公司廣泛開展商業活動是有激勵作用的，也有利於創造經濟的發展的機會，同時也是法律形式主義所不得不做出的選擇。
以上是筆者給出的幾個對於如何看待要約邀請責任問題的解釋，分別從經濟角度、法律規範角度和調整工具角度進行了探討，得出的結論是，在契約法中最好是不要對要約邀請的責任進行設計;這也是筆者在堅持法律的形式與社會的事實判斷之間做出的一個兩難的選擇。
同時在分析的過程中也深刻的感覺到了作為形式科學的法律始終所存在的問題，這就是規範與事實之間的空隙，如何來填補這一空隙將最終決定法律客觀程度的高低，而對於契約中要約邀請責任的分析則深刻體現了法律中的這一點矛盾，同時也為這一矛盾的解決提供了筆者自己的一點看法。
【注釋】
(1) richard.a.posner著，蘇力 譯：《法理學問題》， 中國政法大學出版社， XX年1月版，第26頁。
(2) 徐永康主編，《法理學》，上海人民出版社，XX年第一版，第47頁。
(3) 唐德華，孫繡君主編《公司法及司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，XX年4月第一版，第52頁。
(4)鄢青，《新契約法為經濟保駕護航》，北京商學院學報，XX年第一期，第41頁。
(5)余延滿主編，《契約法原理》，武漢大學出版社，1999年第一版，第89頁。