第四道“坎”:無強有力的執法手段。保密行政執法過程中處罰手段的缺乏,難以對違法者產生威懾,減損了法制的教育、懲處功能。目前,保密工作部門能夠從保密法律、法規上找到依據的處罰權力僅有3項:沒收泄露國家秘密所獲得的非法收入;責令國家秘密載體定點複製單位停止國家秘密載體複製活動;吊銷國家秘密載體定點複製單位的國家秘密載體複製許可證。除此之外,所行使的都是“建議權”。這種“軟性權力”在保密執法上顯得很尷尬。保密工作中有法不依、有章不循的現象層出不窮,懲處不力應列其首。
二、從立法角度評價,保密法制建設質量難過“檢驗關”。
完備的制度建設,是確保依法行政的前提和基礎。應該說,自1988年《保密法》頒布和實施以來,我國已建立起了一套較為完備的保密法規體系,基本上做到了“有法可依”。但是現代法治不僅要求“有法可依”,更關鍵是所依之法還必須是“良法”,其基本標準,一是合法性;二是科學性。
第一,合法性的標準。這主要是要求保密立法必須符合法律保留和法律優先的原則。即凡屬法律保留的事項,非經法律的明確授權,其他任何機關都不得加以規定;任何下位法的規定都必須與上位法的規定相一致,不得與上位法的規定相牴觸。對於這兩個原則,我國《立法法》、《行政許可法》和《行政處罰法》都作出了具體的規定。其中,《行政處罰法》規定,對限制人身自由的行政處罰,只能由法律設定,法規、規章都無權設定;地方性法規只能設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照之外的其他行政處罰;規章只能設定警告或一定數量的罰款這兩種行政處罰;除以上四種規範性檔案外,其他規範性檔案不得設定行政處罰。就保密立法領域而言,作為法律的《保密法》沒有創設行政處罰,作為行政法規的《保密法實施辦法》第34條只創設了一種處罰,即“沒收因泄露國家秘密所獲取的非法收入”。《印刷、複印等行業複製國家秘密載體暫行管理辦法》由國家保密局、國家工商行政管理局、公安部、新聞出版署、文化部、輕工業部等部門聯合制定,屬於規章。在該規章中設定了“責令停止複製活動”、“沒收全部複製品”、“吊銷《國家秘密載體複製許可證》”、“建議工商部門吊銷營業執照”等幾種處罰,這顯然不符合《行政處罰法》的規定,應當予以取消,或上升為法律、行政法規。因此,有必要對現行保密法規、規章及規範性檔案對照《立法法》、《行政處罰法》和《行政許可法》的要求進行一次全面清理,對不適應形勢需要的,該修訂的要修訂,該廢止的要廢止。
第二,科學性的標準。這是對立法技術的客觀要求,它要求立法應當建立在對事物本質科學認識的基礎上,符合科學發展觀的要求,遵循事物發展的客觀規律,同時要求立法規範的語言文字、名稱和章節條款的規範化、科學化,具有可操作性。只有這樣才能從根本上提高制度的實施效果,確保依法行政所依之法的質量。在保密立法領域,這方面的問題很突出:一是立法滯後,不能及時反映新形勢下保密工作的發展變化和內在客觀規律。如《保密法》制定迄今快20年了,其中很多規定已經過時。其最典型的體現是這部法律基本上反映的是內部保密行政法律關係,顯然很不全面,《保密法》不僅要規範內部保密行政管理,更主要的是要規範保密工作部門對涉密的一般公民、法人和其他組織實施的外部保密行政管理。又如保密技術裝備強制配備的問題,作為保密依法行政的重要內容,到目前為止還沒有相關的法律、法規和措施出台,影響了此項工作的推進。二是立法含糊,許多規定很不明確具體,缺乏針對性和可操作性。如《保密法》等保密法律、法規中使用的“中央國家機關”,“有關機關、單位”、“檢查”、“獎勵”、“處分”、“沒收”、“複議”等用語都十分含糊,使人無所適從,也容易導致執法中濫用職權。如《科學技術保密規定》第三十條:“各級機關、單位對於為科學技術保密工作做出貢獻、成績顯著的集體和個人,應當給予獎勵;對於違反國家保密法規的行為,應當給予批評教育;對於情節嚴重,給國家安全和利益造成損害的,應當依照有關法律、法規給予有關責任人員以行政處分,觸犯刑律的,交由司法機關追究其刑事責任。”對怎樣才算“做出貢獻、成績顯著”及“情節嚴重”沒有明確規定,也沒有規定獎勵的具體辦法。