企業法律顧問-法學基礎理論2

法律淵源
(一)、法的淵源

1、概念
法律的淵源是指法律創製方式和外部表現形式。
它包括四層含義:法律規範創製機關的性質及級別;法律規範的外部表現形式;法律規範的效力等級;法律規範的地域效力。
法的淵源決定於法的本質。
法的本質也受國家政體、社會發展階段、民族和歷史傳統等因素的影響。
在世界歷史上存在過的法律淵源主要有:習慣法、宗教法、判例、規範性法律檔案、國際慣例、國際條約等。
要注意法律的淵源不包括國家機關作出的非規範性法律檔案,如判決書、逮捕證、結婚證等。

(二)、我國法的淵源
其特點是:國家機關制定的規範性法律檔案是我國法的主要淵源;習慣只有在國家明確認可的情況下才具有法的淵源意義。
我國社會主義法的淵源主要有:
(1) 憲法
(2) 法律,在這裡指狹義的法律。
(3) 行政法規
(4) 地方性法規
(5) 部門規章
(6) 地方政府規章
(7) 自治條例和單行條例
(8) 特別行政區的法
(9) 國際條約和國際慣例

(三)、規範性法律檔案的系統化(識記)
它是指採用一定方式,對已經制定、頒布的法律、行政法規、規章等規範性法律檔案進行歸類、整理,集中起來做有系統的排列,以便於實施的活動。其方式有三種:
(1)法規彙編,又稱法律彙編,是指將規範性法律檔案依照一定的目的或標準,作出系統排列,彙編成冊。
(2)法典編纂,是指對規定於不同規範性法律檔案而同屬於某一部門法的現行法律規範進行審查、修改和補充,編制具有特定結構的、統一的部門法典的活動。法典編纂是國家的重要立法活動,只能由國家立法機關進行。
(3)法規清理,是指有關國家機關在職權範圍內,按照一定的方法,對一定範圍內的規範性法律檔案進行審查,確定它們是否繼續適用或是否需要修改、補充、廢止的專門活動。
•有關國家機關依照法定職權對特定範圍內的規範性法律檔案進行審查,以確定其是否需要廢止、修改或者補充的專門活動,稱為( )
a、法規彙編 b、法典編纂 
c、法規清理 d、法規備案 答案:c(2003年考題)
.在規範性檔案的系統化方式中,屬於立法活動的有( )。
a.法規彙編 b.法律彙編 c.法典編篡 d.法規清理 答案:cd

(四)、法的效力(熟悉)
1、概念 
法的效力是指規範性法律檔案所具有的普遍約束力和適用範圍,指法律在什麼地方、什麼時間,對什麼人有效。
(1)、法律的空間效力。
(2)、法律對人的效力。
(3)、法律的時間效力。
法的溯及力問題
例如我國刑法中關於法的溯及力實行的是“從舊兼從輕”原則, 也就是新法在原則上不溯及既往,應當適用舊法,即“從舊”;但是新法不認為是犯罪或處罰較輕的,應當適用新法,即“從輕”。
2、法律效力的位階。
3、一般法與特別法、新法與舊法的效力問題(理解)
4、法的效力的裁決(識記)
我國《立法法》還對各種規範性法律檔案之間出現不一致,不能確定如何適用時,規定了效力的裁決程式。如第85條規定:“法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致,不能確定如何適用時,由全國人在常委會裁決。行政法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致,不能確定如何適用時,由國務院裁決。”第86條規定:“地方性法規、規章之間不一致時,由有關機關依照下列規定的許可權作出裁決:
(1)同一機關制定的新的一般規定與舊的特別規定不一致時,由制定機關裁決;
(2)地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致,不能確定如何適用時,由國務院提出意見,國務院認為應當適用地方性法規的,應當決定在該地方適用地方性法規的規定;認為應當適用部門規章的,應當提請全國人大常委會裁決;
(3)部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致時,由國務院裁決。根據授權制定的法規與法律規定不一致,不能確定如何適用時,由全國人大常委會裁決。
這裡要注意的是,不能同上面所講的“特別法優於一般法”或“新法優於舊法”的原則相混淆,不能簡單地適用上述規則。因為在這些情況下,適用上述兩個原則得出的結論是互相矛盾的,所以要由制定機關根據具體情況作出適當的裁決。其次是上面(2)、(3)兩項的規定,是因為地方性法規、部門規章、地方政府規章分別是由同一級別的不同類型的機關或根據授權的機關制定的,所以要分別由全國人大常委會和國務院來決定如何適用。
•根據 《立法法》的規定,地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致,不能確定如何適用時,在效力裁決程式上,首先應由( )提出意見。
a、全國人大常委會 b、該部委領導 c、 國務院辦公廳 d、國務院 答案 d (2002考題) 參見《立法法》86條