中級職稱內部講義連載經濟法(二十)

 12.契約擔保的主要方式

債權人需要以擔保方式保障其債權實現的,可以設定保證、抵押、質押、留置和定金等五種方式的擔保。

保證

指第三人為債務人的債務履行作擔保,由保證人和債權人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民,可以作保證人。國家機關(經國務院批准除外)、學校、幼稚園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體、企業法人的分支機構(有法人書面授權除外)、職能部門,不得作保證人。

(1)一般保證的保證人在主契約糾紛未經審判或者仲裁,並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,對債權人可以拒絕承擔保證責任。

(2)連帶責任保證的債務人在主契約規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的,債權人可以要求債務人履行債務,也可以要求保證人在其保證範圍內承擔保證責任。

當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責任。

抵押

指債務人或者第三人不轉移對其確定的財產的占有,將該財產作為債權的擔保。

可以用於抵押的財產有:(1)抵押人所有的房屋和其他地上定著物;(2)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產;(3)抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物;(4)抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產;(5)抵押人依法承包並經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權;(6)依法可以抵押的其他財產。

不得用於抵押的財產有:(1)土地所有權;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(但法律另有規定的除外);(3)學校、幼稚園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;(5)依法被查封、扣押、監管的財產;(6)依法不得抵押的其他財產。

抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押後,該財產的價值大於所擔保債權的餘額部分,可以再次抵押,但不得超出其餘額部分。

質押

動產質押:指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有,將該動產作為債權的擔保。

權利質押:指以依法可以質押的權利作為質權標的的擔保。

留置

指依照《擔保法》和其他法律的規定,債權人按照契約約定占有債務人的動產,債務人不按照契約約定的期限履行債務的,債權人有權依照法律規定留置該財產,以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。

因保管契約、運輸契約、承攬契約以及法律規定可以留置的其他契約發生的債權,債務人不履行債務的,債權人有留置權。

定金

指契約當事人約定一方向對方給付一定數額的貨幣作為債權的擔保。債務人履行債務後,定金抵作價款或者收回。

給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。定金應當以書面形式約定。定金的數額由當事人約定,但不得超過主契約標的額的20%,超過部分人民法院不予支持。

【套用練習】甲和乙簽訂了一份買賣契約,甲作為供貨方請丙為保證人,並簽訂了一般保證的擔保契約。當甲不能按期交貨時,乙可以直接要求丙承擔擔保責任。()

[答案]×

[解析]本題考核點為契約的擔保。一般保證的保證人在主契約糾紛未經審判或者仲裁,並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,對債權人可以拒絕承擔保證責任。

【套用練習】甲企業向某銀行申請貸款,請求並得到乙企業、丙企業和丁企業為其提供擔保,但沒有約定保證份額。如果甲企業到期不能還款,()
 a.可以要求甲企業履行債務
 b.可以要求乙企業履行債務
 c.可以要求丙企業履行債務
 d.可以要求丁企業履行債務

[答案]a、b、c、d

[解析]乙企業、丙企業和丁企業沒有約定保證份額,應當認定為連帶共同保證。連帶共同保證的債務人在主契約規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的,債權人可以要求債務人履行債務,也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。