中級經濟基礎筆記7

5 契約的擔保
被擔保契約與擔保契約屬於主從契約關係,前者為主契約,後者為從契約。擔保契約以主契約的存在為前提。
我國的擔保形式有保證、抵押、質押、留置和定金五種。
1)保證
凡具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民,都可以作保證人。
不得作保證人為:①除非經國務院批准為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸之外,國家機關不得為保證人。②學校、幼稚園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。③企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人,但企業法人的分支機構有法人書面授權的,可以在授權範圍內提供保證。
保證契約既可以是保證人與債權人就保證問題依法達成的專門的書面協定,也可以是契約中的保證條款。保證人與債權人可以就單個契約分別訂立保證契約,也可以協定在最高債權額度內就一定期間連續發生的借款契約或者某項商品交易契約訂立一個保證契約,即連續保證。
保證有兩種形式;一般保證和連帶保證。
一般保證是指當事人在保證契約中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任。
連帶責任保證是指當事人在保證契約中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。
需要明確的是,如果當事人在保證契約中對保證方式沒有約定或約定不明確時,按照連帶責任保證承擔保證責任。
保證擔保的範圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。
保證人與債權人約定有保證期間的,從其約定;保證人與債權人未約定保證期間的,根據《擔保法》25條規定,保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月內。
連帶責任保證的保證期間亦有約定期間和法定期間之分。保證人與債權人約定保證期間的,從其約定。保證人與債權人未約定保證期間的,根據《擔保法》26條規定,保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月內。
只要債權人未要求保證人承擔保證責任的,保證人可以免除保證責任。
保證人依照本法第14條規定就連續發生的債權作保證,未約定保證期間,保證人可以隨時書面通知債權人終止保證契約,但保證人對於通知到債權人前所發生的債權,承擔保證責任。
如果同一債務有兩個以上保證人的,保證人應當按照保證契約約定的保證份額,承擔保證責任。沒有約定保證份額的,保證人承擔連帶責任,債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任,保證人都負有擔保全部債權實現的義務。
企業法人的分支機構未經法人書面授權或者超出授權範圍與債權人訂立保證契約的,該契約無效或者超出授權範圍的部分無效,債權人和企業法人有過錯的,應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。債權人無過錯的,由企業法人承擔民事責任。法人內部職能部門未經法人同意,為他人提供保證的,保證契約無效,保證人不承擔保證責任,但應當根據其過錯大小,由法人承擔相應的賠償責任。
保證責任消滅原因:第一,債權人未於約定的或者法定的保證期間內行使權利的,保證責任因保證期間屆滿而歸於消滅。第二,在保證期間內,債權人未經保證人書面同意,許可債務人轉讓債務的,對轉讓的債務部分,保證責任消滅。第三,債權人與債務人協定變更主契約,未經保證人書面同意的,保證責任消滅。保證契約另有約定的,按照約定。第四,對連續發生的債權做保證,未約定保證期間的,保證人可以隨時書面通知債權人終止保證契約,保證責任消滅。
保證人對其終止保證契約的通知到達債權人之前所發生的債權,仍然要承擔保證責任。
2)抵押
在抵押法律關係中,提供特定擔保財產的債務人或者第三人稱抵押人。
抵押類型:不動產抵押,動產抵押,權利抵押,財團抵押,最高額抵押。
最高額抵押擔保的是將來的債權、不確定債權,它只需一次登記即可取得抵押權。
抵押物具備條件:第一,抵押財產應具有流通性。第二,抵押財產須是抵押人有權處分的財產。第三,抵押財產的價值應當大於或等於其所擔保的債權。
可用於抵押財產有:房屋和其他地上定著物,機器運輸工具,依法有權處分的國有土地使用權、房屋和其他地上定著物,抵押人依法有權處分的機器運輸工具和其他財產,抵押人依法承包並經發包方同意抵押的土地使用權。
不可用於抵押財產有:土地使用權,耕地、宅基地、自留地,自留山等集體所有的土地使用權,學校、幼稚園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;所有權、使用權不明或者有爭議的財產,依法被查封、扣押、監管的財產,依法不得抵押的其他財產。
抵押契約是指抵押人和抵押權人依法確定抵押關係,明確互相權利義務關係。
以下財產作抵押物時應當進行登記,抵押契約自登記之日起生效:以五地上定著物的土地使用權抵押的,應向核發土地使用權證書的土地管理部門辦理登記,以城市房地產或者鄉村企業的廠房等建築物抵押的,應向縣級以上地方人民政府規定的部門辦理登記,以林木抵押的,應向縣級以上林木主管部門辦理登記。以航空器、船舶、車輛抵押的?