“醫療事故技術鑑定工作直接關係到客觀、公正地處理醫療事故爭議，還關係到改進醫療服務的安全和質量管理”。xx通過的《醫療事故處理條例》（下稱《條例》）已於XX年9月1日開始施行，它對醫療事故的處理較以前相比更為公開、公正、公平，但通過幾個月的實踐，筆者認為仍存在不少問題亟待處理，否則有可能使醫療事故的處理陷入以前的尷尷境界。下面筆者主要結合人民法院在處理醫療事故損害賠償糾紛分析當前醫療事故技術鑑定中存在的問題，並提出相應的建議。 一、醫療事故技術鑑定的性質 《條例》規定：市級醫學會或省轄縣醫學會負責組織首次醫療事故技術鑑定，省醫學會負責組織再次鑑定；醫療事故技術鑑定結論，應當作為對發生醫療事故的醫療機構和醫務人員作出行政處理以及進行醫療事故賠償調解的依據。衛生部《醫療事故技術鑑定暫行辦法》（下稱《暫行辦法》）規定：衛生行政部門對發生醫療事故的醫療機構和醫務人員進行行政處理時，應當以最後的醫療事故技術鑑定結論作為處理依據。上述法規和規章是醫學會進行醫療事故技術鑑定的依據，它們對醫療事故技術鑑定定性為“鑑定結論是事故處理的依據，再次鑑定結論的效力高於首次鑑定結論”。筆者認為，上述規定違反了有關法律的規定，人民法院在處理醫療事故糾紛時不應受其約束。理由是：《民事訴訟法》規定：人民法院對專門性問題認為需要鑑定的，應當交由法定鑑定部門鑑定，鑑定結論是證據的一種形式，須查證屬實後才能作為認定事實的根據。審核認定證據是人民法院的職責和權利，訴訟的本質和最高人民法院的規定都要求審判人員應當依照法定程式，全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，並公開判斷的理由和結果。醫療事故技術鑑定結論雖然對當事人爭議的問題作出了理由分析和結論，如不能使法官形成事實的內心確信，仍然不能據此認定事實。同時，鑑定是一種科學認識活動，認識的結果是否正確取決於人們對認識客體本質和規律的把握程度，而不是認識主體級別的高低和權威的大小，規定上級鑑定結論的效力優於下級鑑定結論是違反認識活動的科學規律的。再次，《憲法》規定審判權由人民法院獨立行使，任何個人、組織和團體不得干涉，而醫療事故技術鑑定對醫療事故糾紛的處理有決定性的影響，如果規定醫療事故技術鑑定結論人民法院不經審判人員的判斷必須遵守，無異將審判權交給了醫學會。因此，《條例》的規定超出了法律對法官的職責要求，人民法院不應受其約束。 二、醫療事故技術鑑定的效力 《條例》和《暫行辦法》規定，當事人對首次醫療事故技術鑑定不服的，可以在15日內提出再次鑑定的申請，經審核認為參加鑑定的人員資格和專業類別或鑑定程式不符合規定，需要重新鑑定的，應當組織原醫學會重新鑑定或由雙方當事人共同委託再次鑑定。該規定使得醫療事故技術鑑定結論法律效力不高、當事人的救濟不完善，從而影響解決糾紛的效力和公正性，主要表現為：1、當事人鑑定只能先選擇醫療機構所在地的醫學會進行鑑定，而受當地醫療資源的影響，排除了原《醫療事故處理辦法》中“老子給兒子鑑定”的嫌疑，但產生了“兄弟之間的鑑定”的嫌疑，影響了鑑定的公正性；2、再次鑑定的醫學會鑑定不僅延長了解決糾紛的時間，而且仍然擺脫不了“老子給兒子或兄弟之間鑑定”（而且多了醫學會間的老子或兄弟關係）的嫌疑；3、再次鑑定會增加當事人及醫療資源的浪費，我們完全有理由讓專家們省出時間為更多的病人服務。因此，筆者建議：1、醫學會負責醫療事故技術鑑定專家庫的建立和技術鑑定的具體組織工作，人民法院負責專家鑑定組的組織和鑑定方案的實施，專家鑑定組和醫學會的具體工作人員對人民法院負責；2、當事人可以協商（協商不成時由人民法院根據便民、經濟、照顧患者意見等原則）選擇醫學會的專家庫組成專家鑑定組，不受醫學會級別、地域的限制；3、對於專家鑑定組作出的鑑定結論除法定可重新鑑定的外，不再組織重新鑑定，但可以通過補充鑑定、重新質證或補充質證等方法彌補有缺陷的鑑定結論。 三、鑑定過程的公正性與合法性 《條例》和《暫行辦法》對於醫療事故技術鑑定的原則和鑑定過程作了規定，但這些規定及各地醫學會的具體操作中仍有些作法與法律規定和《條例》規定的原則有矛盾，主要表現在： 1、當事人對鑑定人員的迴避權利沒有落實或落實不合法。 主要表現在：（1）決定迴避的主體與法律規定相悖。《民事訴訟法》規定，對鑑定人員的迴避由審判長或獨任審判員決定，而《暫行辦法》的規定及醫學會的實際操作是由醫學會作出決定；（2）提出迴避的時間規定不完善。《民事訴訟法》規定，對鑑定人員的迴避申請在案件開始審理時提出，迴避事由在案件開始審理後知道的，也可以在法庭辯論終結前提出；而《暫行辦法》只有在雙方當事人抽取專家鑑定組成員前提出的規定，且實際抽取的專家是誰當事人不知道，對於事後當事人知道迴避情形的如何處理沒有規定。因此，筆者建議：當事人抽取的專家鑑定組的專家的姓名、職稱、工作單位應告知當事人，當事人申請迴避的權利應至鑑定開始時（鑑定結束後的迴避根據對鑑定結論的影響程度由人民法院決定），是否準許鑑定人員迴避由人民法院決定。 2、鑑定程式缺乏當事人的對質，影響鑑定人員的正確判斷。 《暫行辦法》規定的鑑定程式有：醫患雙方在規定時間內分別陳述意見和理由、專家鑑定組成員提問、醫學檢查、鑑定組合議。這一程式的實質是鑑定組依據當事人的書面材料參照當事人的陳述意見和理由和醫學檢查進行鑑定，它因缺乏當事人的對質和辯論可能影響鑑定成員對醫療書面材料真實性、關聯性的認定，對當事人爭議焦點的回應，甚至有可能使鑑定成員在鑑定前通過審核書面材料就得出了鑑定結論，影響了鑑定人員的公正判斷。因此，筆者建議：鑑定程式中應由雙方當事人在鑑定會上共同在場分別陳述，允許當事人之間的對質和辯論。 四、醫療事故鑑定書的內容和形式 1、鑑定人員的不同意見應在鑑定書中表述。《條例》和《暫行辦法》均規定，鑑定結論以專家
鑑定組成員的過半數通過，醫療事故技術鑑定書應根據鑑定結論作出。但這一規定違背了鑑定結論的法律本質（如前面第一個問題所述），醫療事故技術鑑定是民事訴訟中的一種證據形式，是人民法院審核的對象和認定事實的依據，法官認為誰的意見能形成內心確信，他就可以採信，認定事實的主體是法官不是鑑定人員。因此，筆者建議：在醫療事故技術鑑定書中應記載鑑定人員的不同意見和理由。 2、醫療事故技術鑑定書形式應予規範。《條例》和《暫行辦法》中對醫療事故技術鑑定書的內容和形式作了規定。但根據相關法律規定，存在的主要問題是：（1）鑑定人員沒有簽名。《民事訴訟法》規定，鑑定部門和鑑定人應當提出書面鑑定結論，在鑑定書上籤名或蓋章，鑑定人鑑定的，應當由鑑定人所在單位加蓋印章，證明鑑定人身份，這是法律上規定的鑑定結論個人承擔責任的依據，而《條例》和《暫行辦法》規定只加蓋醫學會醫療事故技術鑑定專用章，迴避了鑑定人的個人責任。（2）《暫行辦法》規定，對於經鑑定不屬醫療事故的，應當在鑑定結論中說明理由。而僅這一點，醫學會的實際操作中也沒有做到，現在醫學會的鑑定書中說明的不是理由而是結論。筆者認為，鑑定的目的即在於讓專門人員對專門問題作出說明和判定，只有結論沒有理由如同人民法院原先的判決書一樣，不能服人，也不能達到鑑定的目的。醫學會及其鑑定組專家應擯棄“言多必失”的陋習，展示專家的知識和風範。