一、被吊銷營業執照的公司其法人主體資格是否存在 （一）案例引出問題 甲公司與乙公司有業務關係，乙公司欠甲公司貨款100多萬元。甲公司將營業執照出借給丙，丙又借給丁，丙、丁以該公司名義在外亦欠款200餘萬元。後甲公司因連續2年未參加年檢被吊銷營業執照。因甲公司未能提供相關營業執照，因此甲公司股東a、b起訴乙公司，要求乙公司給付其所欠甲公司貨款100多萬元，乙公司則辯稱因甲公司已被吊銷營業執照，須依照公司法第192條規定由其主管機關組織清算機構或者由甲公司來主張權利，a、b作為主體不適格，而甲公司是一個由a、b投資的私營公司，並無主管機關。那么甲公司該筆債權應由誰來主張？其債務又如何處理？甲公司作為一個法人是否還存在？ ( 二)有關法律法規、司法解釋的規定及審判實務中的做法 1、相關法律法規及司法解釋: （1）《公司法》第192條規定，公司違反法律、行政法規被依法關閉的，應當解散，由有關主管機關組織股東、有關機關及有關專業人員成立清算組，進行清算。 （2）國家工商行政管理局在《關於企業登記管理若干問題的執行意見》第十條明文規定：企業被吊銷營業執照的，其法人資格或經營資格終止。其中，公司被依法吊銷營業執照的，由股東組織清算組清算。 （3）國家工商行政管理局在《關於公司被吊銷營業執照後其清算工作組織實施問題的通知》規定：公司登記機關（即工商行政機關）不負責對被吊銷營業執照的公司的清算工作。 （4）最高人民法院（XX）24號批覆規定：企業法人被吊銷營業執照後，應當依法進行清算，清算程式結束並辦理工商註銷登記後，該企業法人才歸於消滅。因此，企業法人被吊銷營業執照後至被註銷登記前，該企業法人仍應視為存續，可以以自己的名義進行訴訟活動。 上述法律及有關規定對公司被吊銷營業執照後其法人人格是否終止及清算工作由誰負責，存在兩種截然相反的意見；另外公司法第192條規定是由有關主管機關組織清算組而目前很多私營公司並沒有主管機關，有學者認為公司登記機關即工商局應為這類公司的主管機關，但工商局又明確其並不負責清算工作；而且在相關法律法規中僅規定被吊銷營業執照的公司承擔行政及刑事責任，未規定其民事責任的承擔，現實經濟生活中假吊銷，真逃債現象很嚴重，債權人利益很難得到保護。 2、因相關法律法規相互矛盾導致在審判實務中，涉及該類訴訟的訴訟主體分別有股東、公司、公司和股東、公司清算組等。例如上海市高級人民法院在《關於在民事訴訟中企業法人終止後訴訟主體和責任承擔的若干問題的處理意見》第二條規定企業法人被依法吊銷營業執照後，其法人資格與經營資格終止，在民事訴訟中也不再具備訴訟主體資格，應當變更該企業的清算組織為訴訟當事人參加訴訟。如未依法成立清算組織的，應當變更企業的清算責任人為訴訟當事人。江蘇省高級人民法院在《關於當前經濟審判工作中若干問題的討論紀要》第6條規定：歇業一年以上的企業應變更企業的主管機關作為被告承擔清理責任。而最高人民法院副院長李國光於XX年11月13日在《當前民商事審判工作應當注意的主要問題》中闡明：“對企業被吊銷營業執照情況下的處理，鑒於確定訴訟主體的主要目的在於明確民事訴訟權利義務的承擔者，故而在法律原則範圍內應當儘量避免司法行為與行政行為之間不必要的衝突。……由於將企業因歇業、被撤銷、或被吊銷營業執照情形中的清算主體確定為訴訟主體，因此對於不同性質的企業如何確定其清算主體就成為訴訟程式的關鍵。……有限責任公司的清算主體是全體股東”。上述審判實務中做法的不一致嚴重影響了法律的權威，目前亟須在司法實踐中統一認識，維～律統一性，保護債權人利益。 (三)幾種觀點 目前關於公司被吊銷營業執照後其主體資格是否存續有以下幾種觀點：1、人格消滅說,即企業法人經解散即喪失其人格,此時企業法人的財產應轉變為股東的共有財產,企業法人的清算事務應以股東的名義為之。2、清算法人說,即企業法人因解散而消滅其主體資格,但是由此會導致財產成為無主財產,因此法律專為企業法人的清算目的而設立了一個新的法人,即清算法人,這種法人的能力是特殊的,不再享有原企業法人的能力,原企業法人本身的能力因解散而消滅,而清算法人享有的是對原企業法人的債權債務進行清算的權利能力和行為能力。3、擬制存續說,即企業法人因解散而喪失權利能力,企業法人不得從事其經營範圍所決定的活動,但是,由於法律的擬制使企業法人在清算的目的範圍內享有權利能力,從企業法人解散至清算完結,在此階段視為法人仍然存續。4、同一人格說,即清算法人與解散前的企業法人在本質上是相同的,不過是權利能力縮小而已.清算法人不再享有從事生產經營活動的能力,但是在清算的目的範圍內,與解散前的企業法人一樣享有權利能力,解散前企業法人的一切權利能力都要轉移給清算法人。5、同一人格兼擬制說,即企業法人在解散後,其人格仍然存在,但是,因為企業法人解散後,由於內部成員的缺乏致使企業法人喪失了其存在的基礎,因此清算法人只是由法律擬制的法人,不是實在的法人。 對以上幾種觀點，筆者更傾向於同一人格兼擬制說。首先來分析營業執照的性質：公司的營業執照是工商部門簽發的公司註冊登記的法定證書，公司自成立時起取得法人資格，而公司的成立則以取得營業執照為其標誌。營業執照就其字義而言，本來應指企業獲得營業許可、具有營業資格的證書。吊銷，是指收回並取消發出去的證件，它不同於註銷，註銷是指取消登記過的事項。吊銷營業執照就是主管機關對違反法律規定的主體進行的沒收其經營憑證從而令其停止營業活動的一種行政處罰。既然營業執照是指企業登記主管機關發給企業的準許其營業的憑證，公司人格是主管機關的核准行為的法律結果，而與營業執照沒有必然的聯繫，那么公司因違法而被吊銷營業執照只能意味著公司作為營利性法人喪失了進行經營活動的
資格，而不意味著公司人格立即消亡。將吊銷與註銷、將吊銷營業執照與註銷公司人格混為一談的觀點是錯誤的，因此公司被吊銷營業執照後其法人資格並未消滅。其次來分析一下解散和清算的關係：對於解散和清算的關係，各國立法規定不同，主要有兩種制度：一種為“先清算後解散”，另一種為“先解散後清算”。前者只有在清算後才能解散，英國公司法的規定即是如此；後者為先宣布解散，然後再進入清算程式，大陸法系國家的公司法大多如此。對於先清算再解散的國家，其解散意味著法人資格消滅；而對於先解散後清算的國家，解散並不意味著法人資格消滅，它僅僅是法人資格消滅的原因，法人資格的消滅以清算完畢、註銷登記為標誌。®我國公司法對公司的解散和終止亦作了明確的界定，如在190、191、192、197條中分別規定了公司解散的事由，以及公司解散應當進行清算，並在清算結束後，申請註銷公司登記，公告公司終止等。明確了公司解散至終止期間其民事訴訟主體資格依然存續的法律屬性。因此，在我國解散是企業進入清算程式的原因，屬於先解散後清算。企業法人解散至終止前，在性質上應屬清算法人（此時企業法人或已進入清算階段，或應當清算而未清算）。清算法人與原企業法人在本質上是同一的，即由於企業法人因解散其權利能力和行為能力受到限制，故以清算法人這一特定的形態代替原企業法人行使權利，除了能力有所縮小外，其他與原企業法人無二，故二者系同一人格。同時，由於企業法人因解散，大多數企業無人管理，更多的時候人去樓空，雖然在法律上企業法人依然存續，但在現實中，其已失去了存在的客觀基礎，故此時的清算法人只不過是法律上為了某種需要而擬制的法人而已。國外許多國家的立法例對此均有類似規定，如德國民法典第49條規定：“在清算終止以前，以清算為目的所必要為限，社團視為繼續存在。”日本民法總則第七款第二項規定：“法人一經解散，就結束原來的業務，進入處理善後事務（清算）階段。法人仍保持其同一性（在清算目的範圍內，至其清算完結，法人仍被視為存續）。”法國商事公司法第391條規定：“無論何種原因，公司一旦解散，就進入清算階段……為清算需要，公司法人資格繼續保留直到清算結束。”¯綜上，筆者認為公司被吊銷營業執照後其法人資格仍然存在，在清算目的範圍內，在清算結束前，公司仍應視為存續。 二、被吊銷營業執照的公司的清算主體及清算行為主體的確定 根據公司法有關規定，公司被吊銷營業執照後即應進入清算程式，而進入清算程式首先應確定組織清算組的義務主體，筆者認為應由公司的股東負責成立清算組織，並由清算組進行清算。清算組織組成應由股東或股東代表、有關機關及有關專業人員組成。股東是清算主體，而清算組是清算行為主體。股東不宜定位為直接的清算行為主體，否則不利於股東、公司與其他債權人、債務人關係的平衡。 目前多數意見認為股東是被吊銷營業執照公司的清算主體，對此筆者並無不同意見，但對有意見認為股東是清算行為主體，可作為訴訟主體代表公司訴訟筆者有不同意見。筆者認為如果允許怠於清算的公司的股東享有完全的民事訴訟地位，既可以起訴也可以應訴，雖然方便當事人訴訟和法院確定訴訟主體，但在理論上似乎混淆了股東、企業法人、清算法人的界限，在實踐中也會使法定的企業終止清算義務落空。在無須進入清算程式即可起訴主張權利的條件下，終止的企業法人及其股東作為以營利為目的的民商事行為主體，在主觀上並沒有組織清算的需求。怠於清算的企業及其股東很可能只選擇從事對其有利的行為，如主張債權等，而對清理財產償還債務或交納稅款等則消極迴避，久拖不理。在終止企業的股東可以作為原告代為起訴主張債權，並實際受償的同時，該股東作為被告應訴只需承擔組織清算的義務，以被清理企業而不是股東的財產還債。這樣一來，股東享有的權利和承擔的義務不對等，對股東有利，而對其他債權人和債務人顯然不公平。企業解散而不清算，往往使該企業法人及其股東有充裕的時間和空間轉移財產，逃避債務。最終是原企業下落不明財產去向不明，所欠國家的各種稅費無法收繳，債權人無法追償，生效的判決也無法執行。在本文開始提到的案例中，如股東起訴主張債權被允許則股東可直接就這100多萬元受償，一旦甲公司的債務人訴至法院追討200餘萬元時法院一般會判決由股東承擔清理責任，而目前清理責任幾乎為空。因此，怠於清算的企業以其股東的名義起訴主張債權，實際上是一種規避法律，不履行法定清算義務的行為，其後果不僅損害了國家利益和他人的合法權益，也是對公司法規定的清算制度的破壞。因此不宜允許怠於清算的股東享有直接提起訴訟的地位。股東在企業進入清算階段的責任應該是組織成立清算組織並由清算組進行清算而不是股東直接成為清算行為主體。如將股東等同於清算行為主體，則股東可以不必通過成立清算組織，就能直接清理終止的企業財產，包括起訴和應訴。這一論斷顯然忽略了股東、公司與其他債權人、債務人的關係平衡問題，使股東處於極其有利的地位，有可能僅選擇對其有利的行為（如主張債權並直接受償），而不象清算組一樣公告通知債權人。同時亦會將公司的財產和應收帳款混同為股東的財產。這樣就會在清算階段破壞有限責任公司制度，使其喪失原有的商業信譽，也使第三人缺乏交易安全的最後保障。所以股東不宜定位為直接的清算行為主體。企業法人被吊銷營業執照後，該公司股東的義務是組織成立清算組織，並由清算組進行清算。 清算組是企業法人發生終止的事由後，由股東或股東的代表、有關機關及有關專業人員組成的，負責對該企業法人的財產進行保管、清理、估價、處理、清償等清理工作的清算組織，非依破產程式進行的清算，其清算組織的地位應是清算法人的代表及執行機關，對內執行清算義務，對外代表企業法人了結債權債務，在清算目的的範圍內，與解散前企業法人的機關（董事）具有同等的法律地位。“關於董事之規定，於不違反清算目的之限度，應準用於清算人。”°這在國外立法例中亦有類似規定。如德國民法典第48條規定：清算由董事會負責進行。也可以選任其他的人為清算人，清算人具有董事