畢業論文開題報告第一部分

2、中國法學的1種理論轉向

首先,鄧正來先生相繼發表的“中國法學何處去”連載長文以及隨後引發的學術討論可以說是中國當代法學界特別是法理學界1道不多見的學術盛觀,某種意義上可以看成為中國法學研究的風向標。鄧正來先生雖然沒有給讀者提供他認為的中國法律理想途徑,但他所揭示的中國法學界以西方法治理想圖景為皈依的事實卻是不假。自近代西學東漸以來,學西仿西成了中國擺脫傳統邁向現代化的必然途徑,滿腦子都是西方的所言所云,自然會落入西方的理想圖景之中。由此我們不禁或不妨提出這樣1個論題:研究中國的歷史文化和社會現實是否能夠從中得出中國的法律理想圖景?不管能不能得出,這種研究都是極其必要的。

其次,中國法理學界1直以來都存在著1種“宏大敘事”的學術風格,這種風格1定程度上使得法理學與部門法的脫節,與社會法治實踐的脫節,1定程度上使得法理學成為人們戲稱的“屠龍之術”。面對法理學的理論和實踐上雙重的乏力,不少法理學者提出要“返回法的形而下”(孫笑俠1書的書名),拋棄宏大敘事作風,轉而由實踐入手,由問題入手,由具體社會情境入手。蘇力更是認為“向下”標誌著現代學術的1種具有根本意義的轉向。“向下……更重要的是追求從實踐中發現真實的有意義的問題,發現影響人的行為和制度運作的重要且相對穩定的變數……在這樣的研究中,研究者首先考慮的不是這個命題高尚不高尚,是否可欲;而是這個或這些命題在真實世界中是否存在?”(見《無需法律的秩序》1書的序)因此,我們需要從真實世界中發掘有意義的命題,然後自下而上地進行學術探討。我認為對潛規則的研究正符合這種“學術轉向”,正如吳思學者所著的《潛規則——中國歷史中的真實遊戲》1書的書名中明確指出的,潛規則曾1度是中國社會中真實的遊戲規則,而現在呢?直覺和日常社會經驗告訴我們,潛規則雖然遭到正式法律的極度打壓,但在中國當下的社會中依然具有頑強的生命力。潛規則和法律的博弈與互動構成了中國當前及以後法律發展和法治生活中1股必須正視的矛盾力量,因此需要我們在理論上對現實作出及時的回應和反思。

最後,基於上述的“向下的學術轉向”,在中國法理學界以及民商法學界中形成了對民間法和習慣法的研究熱潮,重視民間規則,重視非正式或非官方制度的研究,中國初步形成了針對民間法和“軟法”的研究機構,而在筆者涉獵所及的閱讀範圍內尚沒有看到關於“潛規則”的論文或著述,似乎潛規則都不能納入民間法和軟法的範疇,而面對現實中這1不容小勢的規則存在形式又急需加以認識,因此筆者認為,對於從法律的角度對潛規則的探討可以彌補關於非正式制度研究中1個重要環節的缺失。