不動產是人們得以生存的基礎性財產，也是自由的基礎和保障。在市場經濟的自由競爭原理下，不動產二重買賣在現代房地產交易中較為常見。二重買賣涉及不動產所有權的轉移和喪失，重心是什麼樣的第二買受人能取得交易房屋的所有權。為維護市場經濟的自由競爭原理，立法者既不能絕對的禁止二重買賣，又必須對善意的第二買受人進行保護以維護交易安全。
一、 不動產二重買賣的常見形式
不動產二重買賣是指不動產所有權人在與第一購買人簽訂買賣契約後，又將同一不動產賣與第二購買人的行為。在現實生活中，常見有四種形態：其一，二個債權契約，即不動產所有權人與第一購買人簽訂買賣契約，未交付占有也未登記，而後又與第二購買人簽訂買賣契約，同樣也沒有交付占有和登記。其二，一個債權契約，另一個為債權契約加交付，即不動產所有權人與第一購買人簽訂買賣契約後，又與第二購買人簽訂契約，並交付占有使用。其三，一個債權契約，另一個債權契約加登記，即不動產所有權人與第一購買人簽訂買賣契約後，又將不動產賣與第二購買人並辦理登記手續。其四，一個債權契約加交付占有使用，另一個債權契約加登記，即在第一購買人入住後，第二購買人辦理了過戶登記手續。
對於第一種形態，按照市場經濟自由競爭原理以及債的相對性原理，二個債權契約顯然都是有效的，法律不應過度干預當事人之間的買賣自由。賣方違約的，買方可以要求損害賠償。一般而言，第二購買人出價會更高，因而發生爭議時，可以確定由第二購買人取得所有權，因為這樣比較符合自由競爭原理。對於第二種形態，方法可以按照第一種情形判斷。對於第三種形態，顯然應由第二購買人取得不動產所有權。前三種形態，由於第一購買人取得的是債權，而債僅具有相對效力，因而從根本上說，第二購買人在不動產所有權的取得上具有優先性。但有困惑的是第四種形態，因為這種情況下，第一購買人已經入住，占有使用房屋，而第二購買人卻在此時辦理了登記手續，至少是取得了名義上的所有權。對該種情形，後文將進一步論述。
二、傳統民法及現行法律的救濟方式及缺陷
我國現行法律對不動產二重買賣在形態上並沒有做出精細的區分，在司法實踐中也比較混亂。傳統的對二重買賣進行救濟的民法理論是侵害債權理論及撤銷權理論。XX年6月1日施行的最高人民法院《關於審理商品房買賣契約糾紛案件適用法律若干問題的解釋》確立了二重買賣禁止的一般規定。
(一)第三人侵害債權理論
債權乃請求特定他人為或不為一定行為的權利，性質上屬相對權，僅具有相對效力。但債權亦為權利之一種，得為侵權行為之對象。侵害債權包括三種情形：一是債權歸屬之侵害;二是債權標的物之侵害;三是債務履行之侵害。 在不動產二重買賣中，第二購買人通過法律行為(買賣契約)獲得標的之不動產，致使出賣人履行不能。通常而言，第二購買人通過合理對價購買出賣人的財產，即使明知出賣人已經與第一購買人簽訂了買賣契約，也很難說第二購買人的法律行為具有違法性，因為這符合自由競爭的市場經濟原理，當然不正當競爭則屬例外，自不待言。因而在二重買賣情形，出賣人將不動產移轉於第二購買人，致給付不能時，出賣人對第一購買人僅負有債務不履行的責任。第二購買人即使明知前買賣契約的存在，仍不負侵權責任。第二購買人只有在其購買行為系出於“故意以悖於善良風俗的方法加損害於第一購買人”時，始負侵權責任。 而“故意以悖於善良風俗的方法加損害於他人”系概括條款，須於個案予以具體化，並在衡量債權人利益與第三人經濟活動自由利益的基礎上決之。
(二)撤銷權
撤銷權又稱廢罷訴權，乃債權人對於債務人所為之有害債權行為，得向法院申請撤銷的權利。撤銷權作為債的保全的一種方法，涉及靜態的債權人的保護和動態的第三人交易安全的保護二項法益，其權利的行使侵及第三人交易自由與交易利益，因而法律對撤銷權的成立規定了嚴格的要件。撤銷權的成立要件包括客觀要件和主觀要件，客觀要件有三：一，須有債務人之行為，可為有償行為也可為無償行為;二，行為須以財產為標的;三，行為有害於一般債權。其中重要者是第三個要件，出賣人的第二次出讓行為必須是有害於一般債權，即足以減少其一般財產，削弱共同擔保，使得債權不能完全被清償，否則不得行使撤銷權。主觀要件包括債務人惡意且受益人也須惡意。所謂惡意是指“於行為時明知有損於債權人之權利者”。 我國《契約法》第74條規定了債權人撤銷權制度，包括三種情形：放棄到期債權、無償轉讓及明顯不合理的低價轉讓行為。
(三)商品房買賣契約司法解釋中的規定
XX年最高人民法院發布了《關於審理商品房買賣契約糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條、第9條對二重買賣進行了規定。第8條規定了商品房買賣契約簽訂後，出賣人又將該房屋出賣給第三人，買受人因而無法取得房屋的，可以請求解除契約、返還已付購房款及利息、賠償損失，並可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。第9條規定了當出賣人故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人時，同樣要負上述第8條情形的賠償責任。
(四)傳統民法救濟方式的缺陷
傳統的第三人侵害債權的理論本身在範圍上還需要進一步界定，而在二重買賣情形，因社會經濟活動適用自由競爭原理，第二次轉讓能否構成對第一購買人債權的侵害，實有疑問。按照王澤鑒先生的觀點，第二次轉讓必須是“故意以悖於善良風俗的方法加損害於他人”者才能成立侵權行為，而何謂“故意以悖於善良風俗的方法加損害於他人”還需進一步具體化，因此用第三人侵害債權理論來對二重買賣進行救濟在理論和實踐上都較為困難。關於使用撤銷權方法，我國契約法規定了三種情形，而從這三種情形來看，並不包括以合理價格進行第二次轉讓的行為，因而，按照現行契約法的規定，二重買賣並不能用撤銷權制度來實施救濟。商品房買賣契約的司法解釋並沒有對誰能獲得優先的所有權做出一般的法律規則，從第8條的規定看，第二購買人能取得所有權，第一購買人可以要求懲罰性賠償，但對第二購買人取得不動產所有權的要件沒有規定。從第9條的規定看，第一購買人取得所有權，而第二購買人可獲得懲罰性賠償。總體上，這兩條都沒有明確誰能取得所有權的規則，而只是規定了二重買賣時可以向惡意的出賣人要求懲罰性的賠償，提供保護的角度是債權性的，如何構成出賣人的“惡意”也不明確。
三、完善二重買賣救濟方式的基本思路及路徑
如前所述，傳統民法理論對不動產二重買賣提供的救濟方式具有較大缺陷。在不動產二重買賣的四種情形中，前三種情形基本上可以按照債的相對性原理以及市場經濟的自由競爭原理來加以評判。而困惑最大的是第四種情形，爭議也最大。依據現行債權形式主義的立法，即不動產物權變動=不動產買賣契約+登記，顯然應該由第二購買人取得不動產所有權，因為第二購買人進行了不動產登記，不動產物權變動不登記不生效，這也稱為登記要件主義的立法模式。在這種情形，第一購買人多已經入住，如果是新房則肯定進行了裝修，出賣人已經將房屋交付第一購買人使用，現實生活秩序已經形成，而此時如果法律允許第二購買人可以用登記就簡單的取得所有權的話，顯然不夠公正，理由是：登記構成了對現存生活秩序的破壞，打破現存生活秩序必須要有足夠的、公正的理由和依據，登記的背後需要有其他的構成要件來支撐。
我國XX年7月公布的《物權法(草案)》(社會討論稿)第111條規定了不動產善意取得制度，然而適用該條規定的前提條件是出賣人是無權處分人，而在本文所提的第四種情形中由於第一購買人並沒有成為法律上的所有權人，出賣人依然是有權處分人，因而草案規定的善意取得制度仍然不能對二重買賣提供合理的救濟。因此，完善二重買賣法律救濟方式的基本思路是特種情形的二重買賣必須與善意取得制度相協調，通過善意取得制度來界定第二購買人取得所有權的要件，這也是各種法律制度的通常做法，比如，美國法上所規定的第二購買人取得優先權的要件是：善意的(bona fide)、不知情的(without notice)、支付了對價(for value)的購買人。德國法通過建立物權公示原則和不動產登記的公信力原則確立了不動產善意取得制度。 日本法通過“背信的惡意者”規則來界定第二購買人能否取得所有權。為與不動產善意取得制度相協調，構建和完善二重買賣救濟方式的路徑有二條：一，直接確認房屋的交付占有為移轉所有權的一種方式;二，確立房屋買賣中取得占有使用的債權的物權化規則。
(一)確認房屋的交付占有為移轉所有權的一種公示方式
在德國民法中，不動產物權變動的基本規則是：不動產物權變動=物權契約+登記，不動產物權變動由雙重要件構成，沒有登記不發生物權變動的後果，沒有當事人之間的物權合意，登記也沒有效力。我國的物權法繼受了德國法的登記要件主義模式，所不同的是，登記的基礎是債權契約，而不是物權合意。這種取形式而去實質的做法並沒有能夠為我國的現實問題提供較好的解決方法。二重買賣中核心問題是確立不動產所有權轉移的一般規則。按照美國法的思路，不動產買賣契約的訂立與所有權轉讓是買賣的兩個不同的階段，所有權轉移的要件是轉讓書(deed)的交付，而轉讓書的交付之所以能移轉所有權的本質特徵是轉讓書中包含了出讓人放棄、轉讓財產的意圖。 由此可見，美國法也承認當事人關於所有權轉移的意思表示在所有權移轉中具有根本性意義。再來看二重買賣中的第四種情形，出賣人已經將房屋交付給第一購買人占有使用了，出賣人出讓房屋的意思不容否認，而第一購買人也已經入住了，取得房屋的意思是顯然的，第一購買人此時不可能說這不是我的房子而說只是暫時使用他人的房子而已，理由也很簡單，因為我已經買了，錢也付了，出賣人也把房子交給我了。確立這種情形已經轉移房屋的所有權既符合民法法理又符合民眾對不動產交易的一般觀念。按照這一法理，房屋的交付占有當可為不動產物權變動的一種公示方式，經交付占有的不動產，其所有權也隨之轉移。這樣，第一購買人取得的就不是僅具有相對性的債權，而是可直接支配的物權，並在一定範圍內排出他人的干涉。因而，第二購買人想要從不再是真正所有權人而僅僅是登記名義人的出賣人處取得該不動產，就須嚴格適用不動產善意取得制度，只有善意的信賴登記，並且對價有償才能對抗第一購買人的所有權。
(二)以占有使用為基礎的債權的物權化
完善二重買賣救濟方式的第二種路徑是創設以占有為基礎的債權的物權化的規則。債權物權化的典型規則是“買賣不破租賃”原則，在承租法律關係中，承租人依據租賃契約對房屋在租賃期間的占有使用不受房屋所有權變動的影響。其法理基礎一方面在於保護處於相對弱勢的承租人，他方面則是在於維護當事人根據合法的契約關係建立起來的現存的、穩定的生活秩序，具有合法權源的占有使用受法律的保護。占有本事具有保護功能，“占有一旦存在，即應受保護，以維護社會和平與物之秩序”。 按照同樣的思路，在二重買賣中賦予已經占有使用不動產的第一購買人的債權的物權性質，來保護第一購買人的合法的生活秩序當是法律規則的合理設計。這樣，第一購買人取得的是具有物權性質的債權，因而在一定範圍內將可以排除第二購買人通過登記取得的權利，從而通過適用善意取得制度來對抗惡意的、知情的第二購買人。