黃裴
內容提要：本文從本土資源論及中國的本土資源入手，通過對中西方本土資源的對比及對中國本土資源的反思和對西方法治的歷史淵源和理念的介紹引出作者的對本土資源和現代法治建設的思考。在粗淺的分析了中國法治建設進展緩慢及本土資源對我們的法治建設的阻礙作用的現象後。作者提出了自己的觀點。中國的法治建設必須以充分的思想啟蒙為思想基礎。
關鍵字：本土資源、法治、法治的歷史淵源、法治理念、思想啟蒙
一． 引論
法治，作為人類社會發展的一種必然趨勢，人類社會一種最理智的治國方略，可以從康德的一個命題中獲得支持：“大自然迫使人類去加以解決的最大問題，就是建立一個普遍法治的公民社會。”（1）對於這個社會，康德做了進一步的解釋，“大自然給予人類的最高任務就是必須是外界法律之下的自由與不可抗拒的權力這兩者能最大可能的限度相結合在一起的社會，那就是一個完全正義的公民憲法；因為惟有通過這一任務的解決和實現，大自然才能夠成就她對我們人類的其他目標。”（2）康德認為，法治是大自然給人類的最艱巨和最後的任務。康德的這一忠告似乎是對我們中國人說的。因為在西方社會，法治，這一最艱巨最後的任務早在康德忠告之前就已經實現，在試圖走法治之路的中國倒真的成了最艱巨、最後的任務。
自“法治”赫然嵌入我國憲法以來，“依法治國”成了一句時髦的話而時常掛在中國上至中央領導人，下至普通老百姓的口中。仿佛我們只要“依法治國”了，我們就跑步進入法治時代了。但我們的法治建設走到今天，我們還只是停留在一些制度和技術這個層面上。因此，有學者忠告我們，“對於中國法治的思考，我們既不能停留在技術這一層面，也不能完全局限與現實社會，而是應當把它上升到一種政治哲學的高度，並把視野擴展整個歷史領域。這樣，我們所理解很把握的法治，將不是一些具體的操作規程和技巧，而是一些具有普適性的精神和原則。”但很遺憾的是，由於我們的歷史原因，我們的本土資源與現代法治存在著不可調和的矛盾，這就使我們做了多年的“法律移植”夢到今天仍然沒有取得我們期待的結果，同時也使“本土資源論”我們的法學界得到了相當的市場。但我要說，蘇力教授的消極的甚至可以說是帶有一點極端主義和情緒化的“本土資源論”只能將中國的法治建設引向人治，這在蘇力教授後來的《認真對待人治——韋伯〈經濟與社會〉的一個讀書筆記》一文中可以得到印證。所以筆者認為，我們現在面臨著這樣一個選擇，要么尊重我們的本土資源，回到人治；要么重構我們的本土資源，走上一條正確的法治之路！
二． 平等與自由的悖論——中西方“本土資源”的差異
關於本土資源的定義,一般認為,所謂本土資源就是指生活在特定歷史文化傳統的人民由於其共同歷史文化傳統的影響所形成的習慣、慣例,並由這些習慣、慣例上升形成的法律文化、法律意識等社會資源.這些社會資源具有極強的影響力,甚至可以影響人們的生活方式,影響人們接受新事物的願望與能力。現在就讓我們來認識以下中西方本土資源的差異。
自由平等是人類社會的兩大基本價值追求，作為人類的基本價值目標，自由平等是早期人類的基本利益，即為物質財富的占有。平等表現為個體在群體生活中要求與其他成員一樣均等的占有財富，而自由更多的體現在個體乞求合理的占有通過自己努力和奮鬥創造出來的財富。發展到現在，在一個理智的法治社會，平等主要是公共事務的處理原則，通過平等可以制定出符合大多數社會成員利益的規則；而自由主要是市民在不侵犯他人合法利益的前提下獨立處理其私人事務的原則。換一句話說，平等主要出現在公共領域，而自由主要出現在私人領域。可以說，自由和平等一起構成了現代市民生活的基本原則。
雖然說自由平等在我們的現代生活中均起到了十分重要的作用，但在東西方文明形成的過程中，自由與平等做受的重視程度是不一樣的。在某種程度上說，東方文明在形成之初更重視平等，西方文明雖然也重視平等但相比之下則更重視自由。當然這與東方文明是大陸農業文明，西方文明是海洋商業文明有很大的關係！
東方大陸農業文明以中華文明為代表，農業是東方人物質生活資料的主要生產方式。在這樣一個農業社會，個人的力量在面對大自然時是非常渺小的，作為個體的人要生存就必須依靠集體的力量。而在集體中生活平等就自然成為人們的第一追求目標！平等作為人類社會物質財富分配的基本原則（當然它也應當是人們社會地位的主要原則）有三層涵義。它的第一層涵義為平等首先是弱者的呼喚。弱者面對財富不會要求獨占，只會要求分得他那一份。但面對這種呼喚強者不會理會。因此它的第二層涵義是平等不會在平等主體之間實現，平等主體之間原本實際上只有實力上的較量，而弱者的呼喚必須指向一個比強者更強的權威。由此可見，平等的第三層涵義是平等必須依賴平等主體之外的權威才能求得，這種權威的力量一定要比強者更強。
正是由於在中國這樣的農業社會，個人的力量不足以維持自己的生活.因此家庭、宗族就成為了中國人生活的保障,也就自然而然的成為了中國古代社會的基本單元。而這種家庭至上的觀念一旦上升為人生哲學就是團隊精神。因此崇尚團隊精神,蔑視個人主義,重義輕利成為古代中國社會的道德觀;崇尚奉獻,蔑視索取也隨之成為中國古代社會的主流價值觀(起碼是官方價值觀)。正如美國歷史學家斯塔夫里阿諾斯所言,在中國這個儒教占統治地位的國家裡,“遵崇老年人,輕視年輕人;尊崇過去,輕視現在;尊崇以被確認的權威,輕視變革;從而,使它成為保持各方面現狀的極好的工具.最終,導致了處處順從,事事以正統觀念為依據的氣氛,排除思想繼續發展的可能”。(3)而以家庭、宗族為基本社會單元的中國人也就相比其他文明更加依賴甚至有時是迷信權威。在中國古代“天人合一"的哲學影響下,作為“天子"的皇帝成為了這種權威的化身。對皇帝權威的崇拜與迷信是中國封建社會之所以能延續數千年的重要原因之一。另外，對與於國封建社會的延續,科舉制度也起到了十分重要的作用，這種作用甚至可以說比皇帝的權威影響的作用更大，因為科舉制度使中國封建社會的統治階級開放化。“學而優則仕"使任何人都能通過十年寒窗，兩耳不聞窗外事一心苦讀聖賢書來成為封建統治階級。筆者認為,無論用什麼詞語來形容科舉制度對中國封建社會，乃至中國文化的形成都不過分。科舉制度一方面使“學而優則仕"成為中國知識分子的最高理想。另一方面因為中國科舉制度只考社會學科(唐朝的科舉制度是一個特例)，因此中國的自然學科在封建社會是不會受到重視的!同時，在科舉制度下的中國官員由於是因為學而優才仕的，在以儒家四書五經為基本教材的科舉考試中有的只是“禮法合一"，重禮輕法,認為法律不過是統治者的意志，皇帝的旨意。在這種思想薰陶下的中國知識分子當然不重視也不懂法律的作用。同時在“萬般皆下品,唯有讀書高"的思想影響下，中國知識分子有一種天然的優越感，這種優越感使中國知識分子與普通百姓之間有一道任何人都無法逾越的鴻溝。而這道鴻溝也使不論我們的學術思想怎么活躍也很難影響普通老百姓。這也是我們的思想啟蒙為什麼這么難的原因之一。
在人性觀上,中國人受孔儒之道的影響信奉“性善論”,我國宋代開始流傳的《三字經》開篇即說:"人之初,性本善,性相近,習相遠"。這一觀念在中國幾乎家喻戶曉。因此中國人一向喜歡以道德教化人而忽視法律對人們行為的約束作用， 認為"安上治民莫善於禮"、 "禮樂不興則刑罰不中"、 "徒法不足以自行"。我們的古人一直堅信可以以半部《論語》治天下。而這種“禮法合一”的本土資源在今天就體現在“以德治國”。但當以德不足以治國,人性中自私的一面不可阻擋的暴露出來時,我們面對不可收拾的局面無計可施，只能“亂世用重典”。因此,在中國每年都有幾次的“嚴打”運動。殊不知,法律面前人人平等的原則還包含了任何人在任何地點任何時間做出同樣的違法行為,觸犯相同的法律,都應該受到法律相同的評價,接受法律相同的制裁。而“嚴打”運動顯然是違背這一原則的!
在中國這樣的農業社會，土地成為人們的基本生活資料。一旦土地過於集中在少數人的手裡，以“均田地”為最終目標的農民起義就會揭竿而起，以樹立另一個權威來從新分配以土地為代表的社會財富。如此反覆就成為了中國封建社會得以延續的另一個重要原因。土地問題也就成了中國革命的主線。中國共產黨之所以能夠迅速的打敗******政府與其說是有了馬克思主義的指導，不如說是毛主席抓住了中國農民的心，始終堅持“打土豪，分田地”。所以，毛主席成為了中國老百姓樹立的又一個權威。這既有中國民眾喜歡尋找權威的歷史慣性使然，也有當時我們面對的國際國內形勢需要的因素。毛主席的權威地位在解放後我們學習蘇聯模式的影響下得到了空前的加強。我們中國人一向喜歡的造神運動在這時發展到了頂峰，毛主席被不斷的神化。對毛主席的盲目的崇拜，再加上一些人的利用，最終發展到十年文化大革命這樣的歷史悲劇！
縱觀中國近代革命史，從“師夷長技以制夷”開始萌芽到戊戌變法開始學習西方的政治制度，再到孫中山先生的辛亥革命，思想啟蒙是它們沒有獲得真正成功的思想原因。中國的思想啟蒙在新文化運動的前期達到了一個頂峰，但隨之爆發的“五四運動”成為了中國思想啟蒙的轉折點。從此中國的救亡壓倒啟蒙，民族壓倒了民主，從新文化運動後期的盲目排外只接受因為“十月革命一聲炮響”給我們送來的馬克斯主義(確切的講是列寧主義)到文革時期的“寧要社會主義的草，不要資本主義的苗”（雖然社會主義也是外來事物，但它經過我們的改造就成了我們的本土資源）發展了頂峰。這種盲目排外思想在政治上就表現為閉關鎖國。無數歷史事實證明，封閉必然落後！正如博厄斯所說，“人類歷史表明，一個社會集團，其文化的進步往往取決與它是否有機會吸取鄰近社會集團的經驗。一個社會集團所所有種種發現可以傳給其他社會集團；彼此之間的交流愈多樣化，相互學習的機會也就是愈多。大體上，文化最原始的部落也就是那些長期與世隔絕的部落。因而，它們不能從鄰近部落所取得的文化成就中獲得好處。”（4）
在中國漫長的封建社會裡，我們的法律制度長期是以“諸法合一”、“禮法合一”、“刑民不分”為主要特徵。國家的公權力在各方面侵入民眾的私權領域。在中國這樣追求和諧的社會裡，老百姓到官府打官司往往被視做刁民而先施以“殺威棍”，因此當百姓之間發生糾紛時,“公斷”往往需要付出更大的成本。中國民眾的心裡,“民不與官斗”被視為傳世經典。厭訟也就成為我們法文化的重要組成部分之一。可以說在我們中國,之所以法律規避現象如此頻繁的出現,並不是我們老百姓天生不喜歡打官司,而是我們的法律本身的問題。當一個國家的法律不能起到保護民眾權利的作用或已成立的法律得不到真正的實行時,我們的法律沒有權威又應當怪誰呢？當一個本來法律關係很清楚的案件卻需要縣委書記、市委書記、省委書記乃至中央領導的批示才能得到應有的判決時,這判決本身就是人治的體現。在人治的社會裡,法律是不能帶來或者說不能總是帶來正義的,因為即使法律本身沒有問題(而實際上人治社會裡的法律往往帶有維護個人或少數人利益的問題),也會因為執法者個人素質或個人利益的影響而導致有法不依甚至徇私枉法。在一個法律如此脆弱的社會，要民眾相信法律能給他們帶來安全可能嗎？看到我們的最高人民法院的法官被一個派出所所長折斷的手指了嗎？折斷的哪裡是一根手指,折斷的分明是中國法律本來就很脆弱的權威呀！再加上我們的不少公務員至今腦子裡還殘留著封建官僚的特權意識，習慣“替民做主”,隨意干涉私權。聽到那個法院的法官說出“上管天、下管地，中間管空氣”的話嗎？這分明是對法律以及我們為法治建設所做出的努力的嘲弄！我們的社會裡法律存在的價值也就是表明我們還有法律而已！在一個這樣的社會裡,出現大量的法律規避現象也就不足為奇了。殊不知,有法不依實際上比無法更加損害法律的權威!朝令夕改的法律無異於空氣震動！
西方文明發源於地中海的島嶼文化，發源於愛琴文化（又稱克里特-邁錫尼文化），是由希臘半島、埃及、西亞半島合成的一種混合文化。這種混合文化發源於克里特島。這個島處在三個洲的中間（歐洲、亞洲、非洲），大小合適，大了就自成體系，小了則承載不起一個文明的重量。島上的居民據說最初還是從事自給自足的自然農業生產，但隨著人口的增長，島上惡劣的自然條件不足以支撐人口的增長。於是這個島上的居民逐漸開始以航行為其生活方式。用航行進行經濟文化交流、甚至掠奪、戰爭。在這種環境下，自由自在的個人奮鬥、創造的氣質產生。這時他們沒有什麼集體和權威可以依賴，每個個體必須依靠自己去創造，就像海明威筆下的老人一樣！因為多元文化的影響，克里特人在文化的混合和衝突中找到了感覺，再加上島上可以航行兩個因素，產生了以自由為核心的西方文明。人在大海航行中感覺到了人生最殘酷的意義：個人就像獨島，獨自體會狂風巨浪，認識到只有自己的努力才能到達彼岸，只能依靠自己拚命去奮鬥，創造機會。這樣就完成了人生最後的啟蒙。中世紀的黑暗，回到了奴隸民族，直到“文藝復興”從根本上復興了“個人本位，自由創造”的精神。雖然西方文明的孕育中間也孕育了一些平等的觀念。但這種觀念主要是一種機會平等的觀念。而且在西方早期的市俗社會中始終沒有權威、重視等級（奴隸除外）。當他們發現他們也需要一個權威誕生時，西方人往往更願意從人類自己以外去尋找。因此西方社會接受（或者用發現這個詞更加貼切）上帝這個虛幻的權威。基督教除了給西方社會帶來了上帝這個虛幻的權威以外，更重要的是帶來了原罪論。原罪論使他們更加堅信人本身是貪婪的，人的欲望如果不用嚴格的制度加以制約的話是永無止境的。這也就法治找到了更加堅實的思想基礎！
三． 現代法治的歷史淵源
現代法治從古希臘到現在,從荷馬的“正義是一切事物的法則，法律只能是正義的表現，人們遵從正義就應當恪守法律”（5），亞里士多德認為法治應當優於一人之治，再到洛克認為民主是法治下政府與人的自由權利的政制基礎，到盧梭的從公意的統治到法律的統治。古往今來，有多少先賢大哲為法治的實現付出了艱辛的努力。
說到現代法治思想的歷史淵源，就不能不說說古希臘乃至人類社會第一個比較系統的提出法治思想的柏拉圖。作為一個最初的人治主義者，柏拉圖從他的《法律篇》開始轉變為一個法治主義者，雖然他一直認為法治只是在理想的人治不能實現的情況下的一個“第二種最佳的選擇”，但在他認識到“人類的本性永遠傾向於貪婪與自私、逃避痛苦、追求快樂而無任何理性”（6）時他改變了他的看法，他說“如果當一個國家的法律處於從屬地位，沒有任何權威，我敢說，這個國家一定要覆滅；然而，我們認為一個國家的法律如果在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個國家就會獲得諸神的保佑和賜福”。（7）
亞里士多德作為柏拉圖法治思想的直接繼承者和發展者，他的法治思想體系主要包括下面幾個方面：第一，“法治應當優於一人之治”；第二，法治的兩大基本要素為“已經成立的法律獲得普遍的服從”，“大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律”。（8）第三，亞里士多德認為法治的自由價值是法律不是對自由的認為限制，而是獲得自由的手段。
在歐洲經歷了黑暗的中世紀後，開始於14世紀的文藝復興是西方近代精神的醞釀和積蓄時期，這次由但丁的《神曲》拉開序幕的思想解放運動產生了諸如龐波那齊、皮科、蒙台涅等人文主義者。對於近代法治思想和理論，文藝復興的作用並不在於新的理論的構建，而在於將古代與近代的法治思想重新連線。以文藝復興為標誌，法治從神性回歸理性，開始了近代法治主義。在近代之初，神性主義法治理念向理性主義法治理念轉變開始與安立甘宗神學創立者之一——胡克。荷蘭傑出唯物主義哲學家涅狄克特.斯賓諾沙則純粹從人的理性出發推導出民主政治下法治模式的優越性。他的法治主張是建立在兩個理論假設上，即“自然狀態說”和“社會契約說”，其中“社會契約說”對後來的盧梭產生了一定的影響。
與古代理論家不同，哈林頓的法治理論體系的核心是法治的政府。他更加關心法治政府的構建，主張用法律來樹立政府的權威並同時強調法治與自由是不可分割的，一方面，在法治國家裡人民除了法律外不受任何強制性約束，另一方面，法律是通向自由的唯一坦途！
“如果說文藝復興運動是西方現代精神的醞釀和蓄積時期，那么18世紀爆在歐洲大陸國家而蔓延到歐洲各國的啟蒙運動則是近代西方精神的形成和爆發時期。”（9）
到了思想啟蒙時代,洛克接受了霍布斯的“自然狀態說”和“社會契約論”,他認為人們在社會狀態中,放棄和轉讓他們固有的自由權利依據是訂立“社會契約",把自己的一部分權利交給一個專門的機構來行使。因此人們原本在自然狀態下的權利與自由就轉變為社會的權利與自由。而這裡所說的“專門機構”實際上就是國家。“社會契約論”實際上是“主權在民”思想的另一種闡述。同時，洛克的這一思想為後來美國的建立起到了一定的影響。
作為洛克的直接繼承者和發展者,孟德斯鳩和洛克一樣,以自由主義為理論的基礎,認為自由是法治的實質,把法治作為各種文明、理念和制度的要求而加以推崇。孟德斯鳩不僅在法治的自由價值方面討論法治,還在制度和體制方面構建了他的法治理想提出了具有劃時代意義的“三權分立”學說並被以後的西方各國所廣泛接受。自由是孟德斯鳩從價值層面論述法治的核心,“對民族或社會而言,自由表征著他們是否文明或文明的程度。如果一個社會的人民或民族處在某一種強權的奴吁之下,就必然處於野蠻狀態;相反,一個獲得充分自由的社會或自由的社會,則標誌它們已經進入了文明時代。”(10)同時,孟德斯鳩強調,法律是自由的最好的保護神。在政體的設計上,孟德斯鳩提出了具有劃時代意義的按照權力的行使與自由、法律關係的新的三分法理論理論,認為****主義政體是與自由絕緣的，共和政體是自由與法治的胚胎。
對於洛克“社會契約論”的另一個繼承者盧梭進一步闡釋到,政治權力源於自願的“公約”而非“強力”，政治權力應產生於平等而非服從的公約。對於自由的論述,他一方面將法律看成自由的制度保障,另一方面把自由確定在法律之下。但對於盧梭的法治理論,自由並不是法治的靈魂,而是公意!對於法治政體的構建,盧梭相比孟德斯鳩又進了一步，他不僅繼承了孟德斯鳩對共和國的推崇,而且進一步對共和國的權力構建提出了一個完整的體系。盧梭認為,法治的政府應該以立法權為核心的權力安排。同時提出立法權必須以公意為基礎，立法權力應當屬於主權者即人民。立法者的職責不過是把公意體現出來而已。而執行法律的政府作為主權者意志的執行者，它的職責是通過執行法律把公民與主權者聯繫起來。盧梭進一步說到“創製政府絕不是一項契約,而是一項法律；行政權力的受任者絕不是人民的主人,而只是人民的官吏;只要人民願意就可以委任他們,也可以撤換他們。對於這些官吏而言,絕不是什麼訂約的問題,而只是服從的問題”。(11)同時盧梭認為,權力委任和法律規制是法治政府創製的兩大原則。但與洛克和孟德斯鳩等主張分權的思想家不同,盧梭理想中的共和國權力應當具有統一性和一致性。因此他極力主張將立法權和行政統一起來的直接民主制。
就法治理論而言,19世紀的英國法學家戴雪(a.v.dicey)通常被視為近代西方法治理論的奠基人。戴雪第一次比較全面地闡述了法治概念,這一闡述乃是以已有的法治體制及其經驗為根據的。在《憲法性法律研究導言》里,他寫道:構成憲法基本原則的所謂"法治"有三層含義,或者說可以從三個不同的角度來看。
首先,法治意味著,與專橫權力的影響相對,正規的法律至高無上或居於主導,並且排除政府方面的專擅、特權乃至寬泛的自由裁量權的存在。
其次,法治意味著法律面前的平等,或者,意味著所有的階層平等地服從由普通的法院執掌的國土上的普通的法律;此一意義上的"法治"排除這樣的觀念,即官員或另類人可以不承擔服從管治著其他公民的法律的義務,或者說可以不受普通審判機構的管轄。......作為其他一些國家所謂的"行政法"之底蘊的觀念是,涉及政府或其雇員的事務或訟爭是超越民事法院管轄範圍的,並且必須由特殊的和或多或少官方的機構來處理。這樣的觀念確實與我們的傳統和習慣根本相忤。
最後,法治可以用作一種表述事實的語式,這種事實是,作為在外國自然地構成一部憲法典的規則,我們已有的憲法性法律不是個人權利的來源,而是其結果,並且由法院來界定和實施;要言之,通過法院和議會的行動,我們已有的私法原則得以延伸至決定王室及其官吏的地位;因此,憲法乃國內普通法律之結果。（12）
四． 現代法治的理念
什麼是現代法治？法治首先是一個歷史概念，或者說是人類社會發展的偉大成就，是人類的偉大思想結晶；其次法治才是一種人類最理智的社會形態。富勒在《法律之德》里認為“法治是法律內在之德的一部分，在他看來,具備法治品德的法律制度由八個要素構成:一般性、公布或公開、可預期、明確、無內在矛盾、可遵循性、穩定性、同一性”。(13) 萊茲也把法治看做法律制度的一種重要品德。他指出,廣義的法治指一切人都服從法律並受法律的統治。但是,按照政治法律理論,法治又作狹義解,表示政府應由法律來統治並服從法律。
戴雪認為法治作為一種制度有以下三層含義:第一,人人皆受法律統治而不受任性統治;第二,人人皆須平等地服從普通法律和法院的管轄,無人可凌駕於法律之上;第三,憲法源於裁定特定案件里的私人權利的司法判決,故憲法為法治之體現或反映,亦因此,個人權利乃是法律之來源而非法律之結果。
哈耶克作為一名著名的經濟學家對於法治這一法律概念也有很深刻的認識,他認為“撇開所有技術細節不論，法治的意思就是指政府在一切行動中都受到事前規定並宣布的規則的約束 這種規則使得一個人有可能十分肯定地預見到當局在某一情況中會怎樣使用它的強制權力，和根據對此的了解計畫自己的個人事務。雖然因為立法者以及那些受委託執行法律的人都是不可能不犯錯誤的凡人，從而這個理想永遠也不可能達到盡善盡美的地步，但是法治的基本點是很清楚的：即留給執掌強制權力的執行機構的行動自由，應當減少到最低限度。雖則每一條法律，通過變動人們可能用以追求其目的的手段而在一定程度上限制了個人自由，但是在法治之下，卻防止了政府採取特別的行動來破壞個人的努力。在已知的競賽規則之內，個人可以自由地追求他私人的目的和願望，肯定不會有人有意識地利用政府權力來阻撓他的行動。”(14)“從法治乃是對一切立法的限制這個事實出發，其邏輯結果便是法治本身是一種絕不同與立法者所制定之法律那種意義上的法。……法治因此不是一種關注法律是什麼的規則，而是一種關注法律應當是什麼的規則，亦即一種“元法律原則”或一種政治理想。”(15)“法治所限制的只是政府的強制性活動。……法治只關注政府的強制性活動。"(16)“私人公民及其財產，……不應當成為由政府支配的手段；這一點乃是法治的實質意義之所在。”(17)
法治從本質上講是一種自然秩序，具體地說，它有三個含義：第一、法治意味著一種制約，它限制政府和統治階層的權力，包括修改法律的權力。從更深的層次上講，它也是對法自身的一個限制。在法治下，法律不能踐踏最基本的人權，並且，修改法律要在規定的程式下進行。第二、法治意味著"法律面前人人平等"。第三、法治意味著形式正義（formal or procedural justice）。形式正義指的是，在當前的法律制度框架下，忠實、一致地根據法律所規定的程式履行職責和進行訴訟。形式正義是至關重要的。因為首先，只有依靠形式正義，法律才可以抵禦政治、道德、宗教等因素對它的影響。這樣，法律系統才能最終真正達到實質正義。其次，形式正義可以有效地防止政府濫用權力，保護個人權益。再有，正如韋伯所說，形式正義將保證法律體系的一致性、可預見性和可計算性。這幾個因素對於經濟和社會有效的運行都是非常重要的。這裡的"形式"不同於一些學者所說的"虛浮"、"虛假"。形式並不是我們所最終追求的，"它只是一種手段，而不是結果"。
筆者認為,所謂法治，作為一種政治制度，它首先是與****相對立的，它必須以現代民主、自由理念為其思想基礎。它應當包含以下幾個方面的內容。第一,法律首先應當是符合社會大多數人的利益以及社會正義。這裡的利益不僅僅包括物質利益,同時包括精神利益以及獲得這些利益的機會。換句話說,符合法治的法律是亞里士多德所說的“良法"。而產生“良法"的途徑是什麼呢?是民主!是立法規則和程式的民主。第二,社會的每一名成員都應當視尊重法律是權威為最高美德。這裡所說的社會成員不僅僅指或者說更重要的不是指公民,而是指政府機構及其公務員尤其是指國家各級官員。政府要履行它的社會只能需要權威,但這種權威必須置於法律之下。這裡的"政府"包括一切掌握國家管理權力或執政的個人、群體、組織或機構,不僅僅指行政機構。這一方面需要通過法律的普遍遵守、公開及可預知性來實現；另一方面需要立法、司法、執法(尤其是司法和執法)來保障。第三，法治之法應當具有公開行、可預見性及一定的穩定性。也就是說，法治涵義下的法律應當提前公布,規範應當詳細,使人們在為一定的行為時能夠預見到這一行為所會帶來的法律後果。同時這樣的後果在一定時期內是固定的,因為朝令夕改將極大的降低法律的權威!第四,法律的制定和發生效力必須在行為人做出行為之前.即法不溯及既往。因為我們不能要求人們在做出行為時就要求他預見還沒有發生效力的法律會對他的行為做出什麼樣的評價。第五點作為第一點的補充,是我們的法律及根據法律所建立起來的社會制度應當能夠在保證我們的政府權力在能夠且已經最大限度的保障公民是的個人權利不受任何不恰當的限制的同時,又能夠保證我們的政府權力不會被濫用。就像卡爾.波普爾所說，“誰應當是我們的統治者:資本家還是工人?這樣愚蠢的問題......它應當被一個截然不同的問題取代,例如怎樣組織我們的政治機構,使得壞的或無能的統治者(我們應當避免他們,但我們還是很有可能碰到他們)不能造成太大的危害?我認為,只有如此改變我們的問題,我們才有希望達到一種理想的政治制度理論。"(18)最後,司法的獨立和權威也是法治至關重要的組成部分。這裡的司法獨立不是指法院獨立,更不是指在黨委的指導下的獨立而是法官獨立.試想如果你做事情的時候有人站在旁邊指導你，告訴你應該怎么做能稱得上獨立嗎？如果司法依附於法律以外的權威,便不可能依靠司法來實現法律的統治。司法獨立不僅僅是審判獨立,它包含一系列關於法官任命方法、法官任期安全、法官薪金標準以及其他服務條件的規則。這些規則旨在保障法官個人免於外部壓力,獨立於除法律權威以外的一切權威。
"可以肯定地講,法治的實質是:在對公民發生作用時(如將他投入監牢或宣布他主張有產權的證件無效),政府應忠實地運用先前宣布的應由公民遵守並決定其權利和義務的規則。倘若法治不是指這個意思,那就什麼意思都沒有!”(19)
當然上面所說的主要是從制度層面來理解法治，如果我們對法治的理解僅僅是這個層面，那我們所建設的法治永遠也只是一些具體的操作規程、制度和技巧。因為，法治不僅僅是或者說更重要的是我們的法治理念。正如劉作翔教授所說：首先，法治是一種觀念，一種意識，一種視法為最高權威的理念和文化。這種觀念、意識、理念和文化尊崇以社會集體成員的意志為內容而形成的規則體系。它重視個人在社會中的價值和尊嚴，但排斥個人在社會運行機制中的權威地位。其次，法治是一種價值的體現。法治不但要求一個社會的成員遵從具有普遍性特徵的法，而且還要求這種被普遍遵從的法必須是好法、良法、善法。也即法治之法包含著民主、自由、人權、平等、公平、正義等等人類價值要素。因此，法治之法使人類對法律提出了更高的要求，它使立法者在法律制定之後必須接受價值的評判和檢驗。(20)
從價值的角度,除了它的工具價值以外,法治的核心價值是維護人類的尊嚴與自由。哈耶克在在《自由的構造》一書里,他寫道:"為本書首要關注的法律下自由的概念奠基於這樣一個論點:當我們服從既定的、不管對誰都適用的一般性抽象規則意義上的法律的時候,我們沒有服從他人的意志,並因此是自由的。這是因為,立法者並不知道他的規則將適用的特定案件,同時,適用規則的法官在按照既定的規則體系和案件的特定事實得出結論時是無可選擇的,這樣,就可以說是法治而不是人治。"(21)對於法治的工具價值,我們應當否定工具主義法治論,但卻不能忽視工具品德,否定規則對於法治的意義,不能否定法治的形式注意要求和規則本身的確定性。正如波斯那所說,法治首先在法律秩序的一種管理功能；其次在維護法律秩序穩定的意義上,法治是一種“公共的善”。
五．本土資源與現代法治的內在衝突
從以上可以看出，我們的本土資源主體是集體本位，重視集體利益，藐視個人權利；崇尚權威，仇視變革；崇尚和諧，壓制分歧；諸法合一，重禮輕法。個人在龐大的國家機器和嚴密的家族制度下顯得何其的渺小，在強大的集體力量面前，當個人利益為集體所不容時，個人顯得何其無助。在這樣一個集體觀念、國家觀念有著壓倒性優勢的社會裡，即使我們黨的xx大大膽的提出了“制度創新”的口號，但只要我們的反法治本土資源還占據著統治地位，還支配我們的生活。現代法治所必需的個人本位，私權神聖不可侵犯的理念當然就如同鏡中花、水中月一樣的不現實。我們應該看到，西方法治思想由古希臘發源，其產生的社會文明基礎是地中海海洋文明，從這個意義上說，我們的法治建設從起步時就缺乏一個文化思想基礎。同時由地中海文明所衍生出來並在以後的西方歷史發展過程中不斷鞏固的崇尚自由主義、個人本位以及對人權的一種近乎執著的追求是西方法治由一種思想演變為當今世界的主流價值理念的思想基礎；私法至上，嚴格限制國家公權力、有限政府的觀念以及支撐這些觀念的一整套制度是法治的制度基礎。這些是在國家至上，集體至上的觀念薰陶中成長起來的我們中國人所不具備的。在這種情況下我們要建立與我們的本土資源根本對立的現代法治，必將面臨以下二難選擇。其一，我們嚴守我們的本土資源，極力排斥外來思想，那么我們所建立起來的“法治”必將是披著法治外衣的人治！其二，我們努力重構我們的本土資源，大膽拋棄本土資源中與現代法治格格不入的成分，拋棄極端民族主義重新拾起我們在“新文化運動”前期的那種謙虛的學習精神，以認真學習的心態接受西方法治理念，從政府到普通老百姓尤其是政府從心地里接受西方現代法治觀念。人類歷史發展進程已經證明，一個理性的政府應當是能容納不同聲音的政府。這樣也只有這樣，我們的法治建設才會走上一條正確的道路而不至於南轅北轍！而這一切的前提或者說是根本途徑就是也只能是思想啟蒙！
六．思想啟蒙——中國法治建設的必由之路
思想啟蒙的重要性可以從卡爾.波普爾的一個判斷里得到印證：“知識，即對真理的占有。是無需要解釋的。可以是，如果真理是顯現的，那么我們怎么會陷入錯誤呢？回答是：由於我們自己邪惡的拒絕認清顯現的真理；或者因為我們的心靈包藏著教育和傳統所灌輸的偏見；或者其他的邪惡的影響，他們腐蝕了我們純潔無邪的心靈。……因此，這種偏見和這種力量就是無知的源泉。”（22）這句話和本文開始的康德的命題一樣，把它用在中國人身上似乎更加的貼切。回顧歷史，我們之所以一直被我們的本土資源所支配，不就是我們一直對外來事物懷有一種偏見嗎？而這種偏見正是由我們的教育和傳統灌輸的。我們只要對比以下中西方社會變革時期的各自社會狀況我們就會，發現事實確是如此！
我們且不說在西方的近現代精神產生過程中有文藝復興的醞釀和蓄積和啟蒙運動對人們舊思想、舊傳統的衝擊與顛覆。從但丁、龐波那齊、皮科、蒙台涅到孟德斯鳩、伏爾泰、盧梭，一代又一代的思想家對西方人的思想進行著不斷的洗禮，使西方人本身固有的對平等、自由、人權的追求更加牢固。我們只要看看被蘇力教授稱為“一切革命中最溫和的卻是最成功的”（23）英國在資本主義萌芽時期的情況就可以知道我們為什麼可以得出上面的判斷。
“英國的資本主義萌芽和工業革命時期都有思想巨人產生，他們為資本主義的生成、發展和完美社會的思想都有著啟蒙、指導和呼喚性的理論闡述。其中有拒絕承認英國國王為英國國教的最高首領的莫爾，他在15XX年寫出了對世界產生了極大影響的《烏托邦》；有寫出了《論科學的價值和發展》、《新工具》，被稱為現代實驗科學始祖的培根；有出版《新社會觀》並進行社會實驗的空想社會主義者歐文；有在1776年出版劃時代著作《國民財富的性質和原因的研究》（簡稱《國富論》），並奠定古典政治經濟學理論基礎的亞當.斯密；有發表《政治經濟學及賦稅原理》，古典政治經濟學的完成者大衛.李嘉圖。在次大致相等的年代，雖然明代有寫成《本草綱目》的李時珍、出版《農政全書》的徐光啟、著《天工開物》的宋應星。但他們的著作都是科技用書（且都不如儒家的《四書》、《五經》受當時的統治者重視.筆者注），卻無一具有影響社會體制變革和涉及政治經濟大局觀的指導性、啟蒙性的理論闡述。雖然有明代反理學，批孔儒的李贄，明末清處有抨擊君主****和主張發展工商業的哲學思想家黃宗羲，有主張‘經世致用’的顧炎武，後又有抨擊理學宣傳‘人慾’（包含個性解放的思想成分）的戴震，但他們的思想和著作並沒有動搖封建統治的根基，也沒有造成廣泛的社會影響。這當然與中國的特殊國情有關。且不說封建王朝的文字獄和愚民政策，在一個封建勢力強大、封建迷信流行的社會中，一部具有新思想的著作，很可能遠比不上歪門邪說的影響力。”（24）
看到上面這一段話，我想蘇力教授應該想到英國的“光榮革命”雖然很保守卻確實和其他國家的資產階級革命一樣將英國帶上了資本主義的道路。它和法國大革命所取得的成果一樣，它們之間本來就沒有誰成功誰失敗的區別，因為他們在革命之前都進行了充分徹底的思想啟蒙！
當西方在為實現人權、自由、民主而進行如火如荼的革命時，我們還在堅守著祖宗之法，還不知英吉利，法蘭西在何方。我們的民眾還不知道權利是什麼，對他們意味著什麼？當我們的國門被西方人的堅船利炮轟開時，我們才發現我們已經落後了，而且不知道已經落後幾個世紀了。這時我們的精英知識分子匆忙開始了我們的學習，但遺憾的是我們的這種學習僅限於精英知識分子而為影響(或為從根本上影響)中國普通民眾的思想。中國法治建設的先驅們並沒有意識到，民智一日不開，中國一日無出路！
我們在十一屆三中全會以來的改革開放是以解放思想為思想基礎的，這為我們期待已久的思想啟蒙帶來了很好的社會氛圍,民主政治、自由經濟、平等、自由、人權等西方觀念在中國大地上又一次得到了廣泛的傳播。當我們看見人們知道用法律維護自己的權利時(雖然有時候這樣做的成本很高)，看見普通百姓敢與政府對搏公堂時,我們可以說我們的思想啟蒙在今天的中國已經取得了一定的成績。但當我們看見“處女賣淫”、“大學生嫖娼”、“夫妻看黃碟”等事件頻繁發生時，我們會為我們的沾沾自喜而感到慚愧。因為我們所期待的思想啟蒙在中國才剛剛開始，還遠未達到法治社會所需要的程度，我們的反法治本土資源還占據統治地位使我們的法治建設步履蹣跚。因此，我們要繼續為法治而奮鬥就首先要為思想啟蒙而奮鬥!
七． 結束語
正如蘇力教授所言，我們的本土資源中反法治的成分是主要的，而我們在法律移植時也主要是移植一些制度和技巧而沒有移植法律精神，這也是為什麼我們的法治建設走到今天並沒有取得我們所期望的成功的原因之一。當我們社會的法律規避現象大量出現時蘇力教授面對現實悲觀失望了，面對反法治本土資源的強大阻力時，蘇力教授妥協了，為了適應我們的本土資源而忘記了我們引進法治的初衷；忘記了法治是人類社會還沒有出現柏拉圖所說的理想中的人治出現之前在人類社會最理智，也是最理想的選擇。如果我們討論的這個前提得到承認，那么我們下一步所要探討的就是如何實現法治，而不是如何順應我們的本土資源的要回到曾經引起我們反思的人治。既然我們看到了我們的本土資源已經成為了我們法治建設的阻力源所在，我們就應當毫不憂鬱的重構我們的本土資源，進行思想啟蒙，而不是為了順應我們的本土資源而放棄我們為追求一個更合理的社會制度而奮鬥的理想。因為古往今來的無數先例已經證明，思想啟蒙是一個民族、一個國家走上民主、自由、法治的思想前提！
注釋:
（1）：[德]康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務印書館1997年版，第8頁，轉引於汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社XX版。
（2）：[德]康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務印書館1997年版，第9頁，轉引於汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社XX版。
(3): [美]斯塔夫里阿諾斯：《全球通史》吳象嬰、梁赤民譯，上海社會科學出版社XX年版，第17頁。
（4）f.博厄斯：《種族的純潔》，載於《亞洲》第40期（1940年5月），第231頁，轉引於[美]斯塔夫里阿諾斯：《全球通史》吳象嬰、梁赤民譯，上海社會科學出版社XX年版，第6頁。
（5）：汪太賢：《西方法治主義的源與流》，法律出版社XX版，。
（6）：《西方法律思想史資料選編》，北京大學出版社1983年版，第27頁，轉引於汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社XX版。
（7）：《西方法律思想史資料選編》，北京大學出版社1983年版，第25頁，轉引於汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社XX版。
（8）：[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽濤譯，商務印書館1997年版，第199頁。轉引於汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社XX版。
（9）：汪太賢：《西方法治主義的源與流》，法律出版社XX版，第294頁。
(10): 汪太賢：《西方法治主義的源與流》，法律出版社XX版，第346頁。
(11):[法]盧梭:《社會契約論》,何兆武譯,商務印書館1982年版,第132頁。
（12）：albert.v.decey,introductionto the law of the constitution(1885),1960,pp.202-203.
(13): lonl.fuller,themorality of law,revised edition.yale university press,1969。
(14)：哈耶克:《通往奴役之路》p73-74
(15) ：哈耶克:《自由秩序原理》，鄧正來譯,三聯書店1997年版,p260-61。
(16) : 哈耶克:《自由秩序原理》，鄧正來譯,三聯書店1997年版,p262。
(17) : 哈耶克:《自由秩序原理》，鄧正來譯,三聯書店1997年版,p272。
(18):[英]卡爾.波普爾:《猜想與反駁》，傅季重、紀樹立、周昌忠、蔣戈為譯，上海譯文出版社1986年版,第35-36頁。
(19): lonl.fuller,the morality of law,pp.209-210。
(20)：劉作翔《思想的價值與法治的理念》，轉摘至http://www.law-thinker.com/"。
(21)：f.a.hayek,the constitution of liberty(chicago,1960),pp.153-154。譯文參見《自由秩序原理》,鄧正來譯,三聯書店1997年版,第190-191頁。
（22）：[英]卡爾.波普爾:《猜想與反駁》，傅季重、紀樹立、周昌忠、蔣戈為譯，上海譯文出版社1986年版,第35-36頁。
（23）：蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社。
（24）：劉存孝：《光緒三十一年》，中國文聯出版社XX年版。
參考書目：
1.《西方法治主義的源與流》，汪太賢，法律出版社XX版。
2.《法治及其本土資源》，蘇力，中國政法大學出版社。
3.《猜想與反駁》，[英]卡爾.波普爾，傅季重、紀樹立、周昌忠、蔣戈為譯，上海譯文出版社1986年版。
4.《全球通史》，[美]斯塔夫里阿諾斯，吳象嬰、梁赤民譯，上海社會科學出版社XX年版。
5.《哈耶克法律哲學研究》，鄧正來，法律出版社XX年版。
論“本土資源”與法治的矛盾衝突——兼談法治的淵源與理念