內容提要：本文認為郝鐵川先生《中國依法治國的漸進性》一文的論點是正確的，但是論證過程中存在的缺憾使該論點所質有的說服力有所削減，且文中三個論據——“窮國無法治”、“愚昧無法治”、“亂世無法治”——顯得有些偏激的表述方式不但催生了對表述內容本身的懷疑，而且存在被人誤解以至利用的危險，進而無意間隱含了顛覆法治的力量。
關鍵字：法治 窮國無法治 愚昧無法治 亂世無法治
法治（依法治國）[1]當為時下法學界最為熱門的話題之一，這主要是因社會經濟的發展對制度秩序的渴求以及中國法學界同仁對這種渴求的回應而發生。回應中因人而異必然存在不同的觀點和學說，也表現出各種各樣的心態，其中有些情緒不免激進偏頗。《法學研究》XX年第6期刊發了郝鐵川先生《中國依法治國的漸進性》一文（以下簡稱“郝文”），文中對在回應聲中存在的急躁情緒進行了分析和批駁。該文以三個決然性結論——“窮國無法治”、“愚昧無法治”、“亂世無法治”——為大前提，以我國的經濟水平、文化素質和社會穩定狀況三個方面的欠缺為小前提，並輔以大量的量化實證數據，推斷出我國法治建設進程應當漸進的結論。單從其論點看來，其內涵應說是無可厚非，正所謂不積跬步，無以至千里；不積小流，無以成江海，中國法治進程的確不能一口氣吃成胖子，不能翻演經濟“大躍進”的鬧劇。然而，玉亦有瑕疵，郝文論證過程中存在的缺憾使文中論點質有的說服力有所削減，且論證的三個大前提顯得有些偏激的表述方式不但催生了對表述內容本身的懷疑，而且存在被人誤解以至利用的危險，進而無意間隱含了顛覆法治的力量。以下本文將就郝文中所存在的一些缺憾以及中國法治的漸進性問題作一拋磚引玉的探討。
一
討論“法治”相關命題必須明確的一個前設是：什麼是“法治”？這一前設的明確是討論的基礎，否則之後的論述就會如空中樓閣，水中浮萍，失去了對象所指，也失去了討論的意義所在。
郝文在切入論證之前並沒有集中筆力明確界定中國依法治國的具體所指，而只是從正文中零碎的提及：如在文章第（一）部分開頭說道：“法律不同於道德的一大特點，就是前者的實現比後者需要更多的經濟成本。因此，極言之，窮國無法治”。從前後的邏輯關係看來，郝文此處將“法治”視為“法律的實現”，這就類似於純粹法學派創始人凱爾森所認為的：“法治原則並不保證政府統治之下的個人的自由，亦即創造法律與套用法律這兩種職能之間的關係；它的目的是使後者與前者相一致。”因此似可將其歸屬於實證主義法學的法治觀點，偏向於形式主義法治。然而，在郝文第（三）部分寫到“極而言之，亂世無法治（無正常的，以保障人權為核心的法治）……”。推敲看來，這裡認為“正常的法治”是以“保障人權”為核心的，這又可以歸納到自然法學性質的法治觀點，偏向於實質主義法治。在同一文章中前後跳躍式出現兩個具有不同價值趨向甚至在一定意義上相互排斥的法治概念，這不能不說會對論證的邏輯連貫性產生負面的影響。特別在我國目前轉軌時期，法治建設剛剛開始步入軌道，千頭萬緒糾織在其中，“依法治國”雖然在政治層面上已經被確立，但實際上對於具體的含義還沒有達成共識，發展的方向還沒有完全的清晰和明確。因此，在具體論述中國的“依法治國”是否漸進時，如果沒有對這個概念本身的事先明確，那么是否會陷入一種喃喃自語的尷尬處境呢？
進一步說，對於法治含義理解的不同甚至會導致對論證意義的摧毀。比如，在王人博的研究中，發現其實中國古代法家的思想已經可以給我們提供一個最低限度的法治標準了，夏勇的研究也發現法家的法制思想在一定程度上與英國實證主義法學家拉茲（j.raz）的法治觀點有相似之處，高鴻鈞則將古中國秦朝在法家思想影響下建立的法律秩序稱為“非民主的實質法治”，認為“在非民主體制下，雖然有超越法律之上的權威，但是，只要這些權威的意志通過法律予以確認和推行，這種秩序便是法治”。那么，如果從這種意義上來理解法治，法家的法制也是“依法治國”可能的一個發展方向，這當然不是我們所願。此外，德裔法學家弗里德曼還認為“法治”是指：“‘公共秩序的存在’。它的意思是通過法律指揮的各種工具和渠道而運行的有組織的政府。在這一意義上，所有現代社會，法西斯國家、社會主義國家和自由主義國家，都處在法治之下。”按照這種理解，那我國的法治水平早在千年以前就已經達到很高的境界，並且一直以來都是法治國家，我們根本就沒有必要談論建設法治的進程到底應該是漸進的還是一步登天諸如此類問題了，因為這樣理解法治的話我國已經是一個完全的法治國家了——這顯然是荒謬的。對於中國法治建設中隱含的這種歧途是比較容易明了的，此處提及僅僅是為了強調確定論證概念的含義對於論證的重要性。
法治概念泊來自西邦，稍細查之，它在其本源處也是支流縱橫、交錯密布的：從具體制度形態角度粗略劃分大致就有英國的“法律之治”（rule of law）和德國的“法治國”(rechtsstaat)兩大類型，如果具體到各個國家考察又會發現相互之間的制度設定琳琅滿目，不一而足；從學術觀點角度粗略考察大致就有“形式主義法治觀”、“實質主義法治觀”和“統和與超越法治觀”三種類型，在每一種類型中更可發現各幫各派觀點林林總總，層出不窮。更有甚者，同個學術派別之內，具體到某個特定的學者，其關於法治究竟指什麼的認識也會有前後承轉變化之處[10]。在我國，現代意義上的“法治”初顯始於清末[11]，後為戰爭與革命阻，曲進在新中國初，斷檔於文革，復甦自撥亂反正，起步發展至今，這一曲折的過程反映了中國作為一個獨具特色的文明古國接受異質外來文化的痛苦與掙扎，在這種痛苦與掙扎中，法治之中的異質基因被本土基因所吸收，本土基因由於法治的引入得到改造，雙方在矛盾、磨礪中不斷發生髮展變化，形成“我不是原來的我，你也不是原來的你”以及“我中有你，你中有我”的混沌局面。在此情形下，關於法治是什麼？我們應該建設什麼樣的法治？就成為最錯綜的疑問之一，上世紀末20年內發生的兩次有關“人治與法治”的大討論都與這個問題緊密關聯[12]。然而，觀點學說以及實踐的差異不能成為具體論證法治相關問題時缺失“法治指什麼”這一論證前設的藉口，恰恰相反，正是因為對法治理解的多樣性，才更有理由必須在具體論證過程中明確立足點所在，避免在論證過程中打迷蹤拳，令人摸不著頭腦。
那么我們應該在什麼樣的法治含義範圍內討論中國“依法治國”的漸進性？我們認為，簡單的定義，法治是一種的理想社會秩序。具而言之：
第一：在這種理想的秩序中，以“法律”[13]作為形成、維持、恢復秩序的主要手段。秩序是人類有序化的社會組織形式和生活方式，可以分為自然演進形成的和人為建構形成的兩種主要方式。法治作為一種理想的秩序是以“法律”作為形成的主要手段，其他與法治並列的秩序選擇包括以超自然神靈的權威作為形成秩序主要手段的“神治”，以具有超凡人格魅力的一人或數人的意志和行為作為形成秩序主要手段的“人治”，以血緣社會中自然形成的不成文的道德規範作為形成秩序主要手段的“德治”。
第二：在這種理想秩序中，即定的法律得到普遍的遵從、特別是權力的服從。所謂“普遍遵從”包括了權利義務擁有者的遵從，也包括了權力職責擁有者的遵從。其中後者尤其顯得重要，富勒（l.fuller）法治八原則中最後一條原則：“官方行動和法律的一致性”，也就是同一性（congruence）指的正是這個意思。他認為在法治八原則中，這一原則是最複雜而且也是最關鍵的，指出“法治的實質必然是：在對公民發生作用時（如將他投入監牢或宣布他主張有產權的證件無效），政府應忠實地運用曾宣布是應由公民遵守並決定其權利和義務的規則。如果法治不是指這個意思，那就什麼意思也沒有。”[14]拉茲（j.raz）則認為雖然廣義上的法治指一切人都服從法律並受法律的統治。但是按照政治法律理論，法治應僅指政府應該由法律來統治並服從法律[15]，可見他對權力職責擁有者守法之於法治的重要意義的重視。
第三：在這種理想的秩序中，人們所遵從的法律本身是制定良好的法律。何謂“制定良好”，也就是法律是否“制定良好”的判斷標準是什麼？這個問題是形式法治論與實質法治論爭論的焦點所在，也是自然法學與實證法學爭論的焦點之一。形式法治論一般認為判斷良好法律的標準在於制定法本身。如富勒（l.fuller）所主張的法治八原則：法應具有一般性；法應公布；法不應溯及即往；法應明確；法不應自相矛盾；法不應要求不可能實現之事；法應穩定；官方的行為應於宣布的法律保持一致。其中前七條原則都是限於對法律本身性質的考察，富勒本人也承認他所說的法治原則主要是指法律的“內在道德”[16]，也可以稱之為“程式自然法”，而不是“實體自然法”，“實體自然法”指的就是實在法之外的包含公平、正義、民眾的認同等內容的實質性價值標準[17]。實質法治論是作為彌補形式法治論的缺陷而出現的，它認為除了根據法律本身的屬性來判斷法律的優劣之外，還必須引入法律之外的判斷標準，比如公平、正義、人權等價值標準。如1956年《德里宣言》（declaration of delhi）在繼承1955年《雅典決議》（act of athens）所提出的“能動的法治概念”的基礎上[18]，認為“在自由社會裡”，法治“不僅保障和促進個人的公民與政治權利，且應確保個人合法期望與尊嚴得以實現的社會、經濟、教育和文化條件。”[19]應如何在這兩種觀點中進行取捨呢？我們認為，法律是否“制定良好”的判斷標準應有兩個層次：
層次一：制定的法律首先必須符合明確、穩定、公開、可行、不溯及即往、不自相矛盾六個形式品格。這六個法律的形式品格是法律可行性的前提。
層次二：制定的法律本身的合法性來源於它的合憲性，也就是符合憲法的規定（實體的和程式的），在這個意義上，憲治是法治的最高形態，因此，違憲審查機制建立和健全作為實現“法之合法性”的必備要件由為顯的必要。值得強調的是，在此並沒有引入法律之外的價值標準來判斷，這是因為考慮到現代社會價值多元化傾向使得價值的普遍認同難度加大，即使有一種詞語表述能夠得到普遍的認同，但對於其中具體含義的理解也仍然是多緯度的。不過隨之而來的問題是，應該如何保證憲法的“合法性”呢？這就必須引入“民主”這個概念，只有在真正民主制度下（選舉制度，多數表決制度，尊重少數意見原則，最廣泛的社會利益團體的互動）產生的憲法才能獲得其“合法性”。換句話說，民主為憲法（進而為法治）提供了正當性的基礎[20]。
第四：在這種理想的秩序中，還必須存在著健全的法律執行機構和司法判斷機制。法律執行機構的任務是按照規定的程式執行法律，其中不可避免存在的行政自由裁量權應通過正當程式要件加以控制。司法判斷機制是在兩造對抗的情形下對違反法律規定的是非斷定，無論是平等主體間的糾紛還是不平等主體間的糾紛，任何利益受影響者都應有途徑通過司法審查的途徑加以解決，並且這種途徑是能夠儘量的省時省費。由於司法判斷的結論往往會不利於其中一方，影響其利益的存在狀態，因此判斷者以中立的地位、不偏不倚的姿態作出判斷是吸收失利一方不滿情緒的主要形式。這種中立地位既表現在法院外部的獨立地位和姿態上，也表現在法院內部法官個人判斷作出的自主程度之上，由此司法獨立就成為健全司法判斷機制的主要標誌。同時還應通過培養健全成熟的法律職業家共同體作為輔助司法活動以及糾正司法偏差的重要力量[21]。
需要特彆強調的是，這種秩序是“理想的”。“理想的”表述說明對“法治”的擇優而錄，也就是說在多種秩序選擇中意識到“法治”之優或是意識到其“害”之輕，這為我們的實踐追求提供了必要性的前提。分析實證主義法學的代表拉茲（j.raz）將“法治”看作是法律制度的一種重要品德[22]，新自然法學派代表菲尼斯（john finnis）將法治視為使法律制度在法律上處於的“良好狀態”[23]都與此層意思曲徑相通。稱其為“理想的”還說明“法治”在現實中尚未實現或者並未完全實現，這為理論構建提供了可能性的前提，也為討論實現過程的漸進或躍進提供了選擇的餘地。在這一層意義上，拉茲所持的完全符合“法治”之不可能性觀點[24]以及富勒（l.fuller）所認為的由於法律與道德的一致性，任何一種法律制度都必然與“法治”部分相符的觀點[25]都可以在這一表述中得到體現。
特別需要指出的是：法治是一種理想的完美的秩序，根據以上幾個標準，在現代社會中任何一個國家的秩序都或多或少的體現了法治的某個或某幾個方面，同時又沒有任何一個國家的秩序絕對完全的符合上述法治秩序的標準。因此，我們對法治的感受存在於對法治的追求過程當中，它好比絕對真理一樣或許永遠無法被完全的實現，但是我們總是在無限的接近它，並且於此同時獲得一個又一個的相對法治。法治對於我們來說只是一個“度”的問題，我們努力的方向是使這個“度”向上行而不是相反。
二
（一）關於“窮國無法治”
郝文認為，“一個國家法治水平的高低說到底是由社會的經濟發展水平決定的……”，“極而言之，窮國無法治”，同時舉出了較為詳實的資料證明我國以人均gdp計算來看，尚處在全部五個檔次中倒數第二的位置。同時，郝文還認為地方法治水平的高低主要依賴地方財政的支持，而我國由於東西部經濟發展水平較大，隨之法治發展的水平也有很大的差距，這就會導致中國實現法治的過程要慢慢來，並且還具體說明實現的時間在2090年或2090年之後。此外，經濟現代化的實現要比法治現代化的實現容易，法治現代化的實現還要受制於本國特殊的政治制度和文化戰略，協調各方的關係是史無前例是課程，需要慢慢探索，因此中國法治建設的道路是獨特的，漸進的。
表面上看起來這樣的推論的確有道理，因為無論是憑藉學術的直觀感受還是經典馬克思主義關於經濟基礎決定上層建築的理論，都可以加以驗證。但是，推而極至“窮國無法治”則隱含了這樣一種危險的觀點，即——法治是經濟的結果，如果經濟水平不高，那么法治就不會存在，所以經濟與法治，一因一果，先因後果，甚至，以經濟的名義（或者說以“窮”的名義）犧牲法治是允許的！由於“窮國無法治”這一簡潔明了的口號式表述易於傳播，也更易於為公眾所接受（“愚昧無法治”、“亂世無法治”的表述也一樣），因此這樣一種險境是不難想像的：一個鎮可以藉口經濟困難而排斥法治的推行，一個市可以藉口經濟發展的需要拒絕法治的要求，一個省可以藉口經濟騰飛的目的無視法治的限制，一個國家更是可以藉口“窮”字來放棄對法治的追求！這正是該觀點存在的顛覆力量所在。
那么為什麼“窮國無法治”呢？對於這個事關整個論證大前提成立的關鍵問題郝文卻著墨不多，提到的主要理由是“法律不同於道德的一大特點，就是前者的實現比後者需要更多的經濟成本”。此處提到了法律經濟學中一個非常重要的概念——“法律的經濟成本”。郝文的邏輯是，因為法治的實現需要很多的經濟成本，而窮國付不起這個成本，所以窮國無法治。這樣似乎將法治看作是一個純粹的高檔消費品，只有支付相當高的對價後才能得到它，享受它。但是問題在於，這種三段式的論證中忽視了法律經濟學中同樣重要的另一個概念——“法律的經濟效益”[26]。成本的概念在法治實現的過程之中的確非常重要，因為法律體系的建立、運作，立法、司法、執法、守法各個法治環節中都必須消耗一定量的資源，但是同時，資源的消耗同時也伴隨著法律產品的產出，法治並不是一台只知吞銀子的“老虎機”（就連“老虎機”時不時的還誘惑性吐幾個硬幣呢），它同樣有經濟效益的產生。法治的經濟效益中最重要的是法治可以通過節約交易費用從而節省經濟成長總體的社會成本，從而增加社會經濟活動的績效。
交易費用由美國經濟學家科斯教授最初為解決“企業為什麼存在？”這樣一個問題而提出，繼而在發展過程中不斷的擴大成為新制度經濟學的核心觀點。其指的是完成交易所需的各種資源的消耗，包括獲取、分析交易信息的成本，交易過程消耗的時間成本以及防止交易各方欺騙行為的成本等等。制度的主要功用之一就在於節省完成交易所需要的這些費用。由於法治實際上就是一整套理想的制度體系，因此，法治可以通過節省交易費用來提高整體社會效益。比如專利保護制度的產生很能說明這一點。最初在沒有專利保護制度時任何最新的科研開發都面臨著“搭便車”的危險，也就是說在研發者在投入大量成本開發新產品並投入市場後，其他競爭者就有可能取得新產品的技術而不需要支付大量的研發成本，使新產品的開發變成吃力不討好，從而挫傷研發者的積極性，甚至於避免投入資金開發新產品。嚴格的專利保護制度通過法律的強制性規定，通過使研發者以外的技術使用主體支付相應費用的方式，大大降低了研發者的成本和風險，提高了進行科研開發投入的興趣，促進科技的不斷進步，進而推動經濟的發展。此外，實際上人類社會發展早期法律之所以能代替習慣和習慣法的主要原因也就在於它能夠有效的節約社會經濟活動的交易費用[27]。
法治的經濟效益一般是非顯形的，它不象資金投入那樣可以提高直觀的勞動生產率，而是如同科學技術一樣滲透到生產力和生產關係的各個方面，通過合理安排資源管理和利用的方式，明確市場主體在經濟交往過程中的權利與義務，使之能最大化的利用經濟資源，節約交易費用，最終提高整體勞動生產率[28]。法治的這一功效是很難量化的，它不象法治的成本（比如法律制定的費用，執法的費用，進行訴訟的費用等）一樣比較的直觀，也因此常常被人忽視。實際上法治的效益還不僅僅止於此，如果將引入康芒斯寬泛的“交易”概念[29]，將政治行為也納入到交易的範疇，那么法治還可以產生巨大的政治效益。比如季衛東曾敏銳的指出，法治可以提供民主政治的前提條件——“相互信賴”，所謂的相互信賴就是指“即使把政權轉交給反對黨，也不必擔心僅僅因為政治見解和政策的不同而被殺頭或送進監牢，即雙方都能做到嚴格遵守遊戲規則”。同時法治還可以提供作為民主政治的組織技術的程式規則。這些程式規則是指“按照一定的程式和論證要件討論和審議國家大事的機會以及可供不斷利用的各種制度，它們都與法治有密切的聯繫，正是在上述意義上，可以認為沒有法治就不會有安定的民主，考慮中國的政治改革，應該讓法治秩序的建構先行一步。”[30]
以法治實現的所需要的成本來否定法治本身正好比因為呼吸需要消耗體能而停止呼吸一樣令人無法接受。建設法治必然要付出一定的成本，而這些成本的投入所產生的良好秩序是經濟發展的潤滑劑和矯正器。
（二）關於“愚昧無法治”
郝文認為現代法治需要有較高的文化水平的支持，偏激一點說，“愚昧無法治”，但是我國領導層人口的文化素質、執行層人口的文化素質、就業層人口文化程度都普遍較低，專業技術人員的隊伍整體素質與已開發國家存在較大差距並且地區間勞動者文化素質差別也較大，所以中國法治必然是漸進的。
如同“窮國無法治”的提法一樣，“愚昧無法治”的提法也存在被誤解以至利用的危險。法治在此被視為與文化素質水平有著前後相承的時間序列關係，文化素質水平的提高被認為是外生於法治的異物並且是先於法治的，於是藉口文化素質水平的先行來否定法治或者藉口文化素質水平的落後來拖延法治進程就會成為邏輯與實踐的高機率發展方向，法治有可能在文化素質的祭壇上犧牲自己的存在。並且，對於為什麼愚昧無法治這一重要問題論證在郝文中也缺位了，雖然類似的論據是在文中提到的鄧小平同志的一句話，即：“……法制觀念與人們的文化素質有關。現在這么多年青人犯罪，無法無天，沒有顧忌，一個原因是文化素質太低，所以，加強法制重要的是要進行教育，根本問題是教育人。”但這句話的中心意思是指出了文化素質與法制觀念之間密切的關係，文化素質低會導致犯罪率的升高。可犯罪率的升高並不代表法治的消亡，只能說明法治程度的降低，因為法治並不僅僅局限在犯罪率這樣一個單一的標準上。
愚昧並不意味著無法治，作為一種理想秩序的法治的因子自從法律產生之後實際上是無所不在的，法治秩序的部分因素則在任何社會都或多或少的存在，只是在近代以來逐漸成為主流而已。無論販夫走卒，還是博者雅士在文化程度上有何差距，他們對秩序都有著同樣的渴求，而法治作為一種理想的秩序則越來越為歷史證明是契合這種渴求的，它通過法律的形式品格給人們以穩定的預期，使人們不至於在這個紛繁的世界中迷失自己的方向；通過有效的糾紛解決機制恢復被破壞的秩序，給人們以繼續向前的信心。法治秩序是一整套相互配合生成的制度體系，它主要是通過制度規範的設定來引導人們的行為，文化素質的高低並不是影響法治秩序的決定性因素，相反，法治秩序可以通過合理設定制度結構來引導幫助人們文化素質的提高。正如郝文所言，教育文化素質的差距的確在一定程度上制約法治的進度，但是承認這一點這並不代表就要承認它是法治的決定性因素。提高社會整體教育文化素質也就包含了法治觀念的培養，法治秩序的建立反過來更能促進教育文化素質的提高。當然，由於文化素質的整體提高無法使用填鴨式的手法來迅速達成，必須循序漸進，因此在這個意義上法治的進程也是漸進的，不能心急。
（三）關於亂世無法治
郝文認為“法律只能調整穩定的社會關係，而對變化不定的社會關係，法律往往是無能為力的。”“極而言之，亂世無法治（無正常的、以保障人權為核心的法治），變世中的法治作用也是大打折扣，因為社會變革時期的社會關係往往是不穩定的。”同時郝文還提到了“良性違憲”的問題，認為由於成文法的保守性與社會變革的發展性的矛盾、僵硬性和社會變革靈活性的矛盾和控制性和社會變革越軌性的矛盾，因此“良性違憲”以及“良性違法”都是不可避免的。
但是，在我們看來，法律的主要目的之一是恢復被打亂的社會關係，如果社會關係是穩定的並且是非變化的，那么還需要法律乾什麼呢？亂世更需要法治，亂世也可以存在法治的部分因子，我們的任務就在於讓亂世中的法治因子不斷增加，逐步積累，達成一個又一個的相對法治，變亂世為盛世。
有關“良性違憲”的問題已經有諸多論述[31]，我們認為：成文法的局限性的確與實踐的豐富性之間存在著矛盾，這種矛盾也導致了許多現實中雖然違反了憲法規定但卻有利社會發展的事實。但是將這種矛盾絕對化，使雙方成為無法調和的對立物的觀點過於偏激。我們必須把違憲行為結果的利弊同違憲行為本身的是非區分開來，不能因為存在少數違憲但卻導致有利結果的事件從而肯定“違憲”本身。更重要的是，如果肯定了“良性違憲”的存在，隨之而來的問題就是如何判斷一個違憲行為是“良”的？根據郝文認為只要符合“人民的利益”的，那么違憲行為就是“良”的並且是允許存在的。依次推論的話，是不是說只要一個主體認為自己的行為違憲但符合人民利益，就可以放心大膽的去行為？如果這樣的話，那么憲法的存在甚至是法律的存在就顯的不那么的必要了，因為任何主體完全可以按照自己認為符合“人民利益”的行為方式行為，而不需要憲法或法律的指引，這幾成法律虛無論的先兆。
不過郝文提到的問題確是一個非常重要並急待解決的問題：如何解決違憲的有利可圖性與憲法的穩定性、權威性之間的矛盾？郝文是通過肯定“良性”違憲行為的方式來加以解決，但是這種解決方式由於“良性”與否判斷的不確定性，因而可能被泛化以至隱藏著在理論上肯定一切違憲，並否定憲法的意義的危險，因此不宜提倡。那么應該如何解決這個矛盾呢？我們認為：憲法規範主要存在著兩種類型，一種是實體規則，主要規定基本的權利義務以及基本的權力職責，另一種是程式規則，主要包括違憲審查機制以及國家權力組織運作機制。在實際中發生“違憲”行為時，任何非法定主體都無權擅定該事件是否真正違憲（這也是為什麼要在前一個違憲上加上引號的緣故），借用“犯罪嫌疑人”的說法，毋寧稱之為“違憲嫌疑行為”，這一行為必須被納入到憲法規定的合憲審查程式中，通過憲定審查程式加以判斷、解釋，在這一程式中可以將“人民利益”，“社會正義”，“經濟發展需要”等整合到程式中來，即可以避免絕對排斥這類原則，又可以通過程式的功能[32]來限制這類本質上具有無限拓展能力的原則的延伸。在此過程中憲法解釋的作用尤其顯的重要，因此具有高超法律職業技術水平的法律職業家的作用以及違憲審查程式規則的完善更不能忽視。於此，通過法律職業家的專業技術，運用合憲解釋的方式，在憲定程式規則範圍內將那些可以導致有利結果的違憲行為加以轉正，由於這一轉正過程是在合憲的審查程式內進行的，這就保證了肯定行為過程本身的合憲，從而避免了更大範圍的違憲，達到兩全其美的效果。
三
法治是一種理想的社會秩序，一個社會法治“度”的提高過程就是無限向其趨同的過程，在此過程中存在著無數相對法治的階段，小到一個符合法治要求的法規的制定頒布，大到一個符合法治要求的制度的建立運行，都是在達成一個又一個的相對法治。這個過程是艱難的，也是漸進的，郝文在大量實證資料的基礎上提出的這一觀點是非常正確的。但是，在警惕法治浪漫主義以及大躍進式的法治激進主義的同時，也應該警惕陷入法治虛無主義的泥潭，警惕以經濟、教育、穩定等的需要來犧牲對法治的追求。郝文在論證過程中提出的“窮國無法治”、“愚昧無法治”、“亂世無法治”因無意中包含了顛覆法治的力量而存在被人誤解以至利用的危險，以此為大前提進行論證不能不說是郝文中的玉之瑕疵。
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* 浙江大學法學院、武漢大學法學院教授（博士生導師） 。
** 武漢大學法學院XX級憲法與行政法博士生。
[1] 如同郝鐵川先生的文章，在本文中也不嚴格區分“法治”與“依法治國”兩個概念，因為我們認為對於兩者概念性的區分對目前的實踐並無多大意義，而將兩者視同則更有利於中國法治進程的發展，因為這種結合更有利於將對法治理論研究的豐富成果與“依法治國”這樣一個普法性質的概念相結合，以縮短理論研究與實際運用之間的差距。
hans kelsen, “foundations of democracy,” part2, in ethics , vol.46.no.1, october, 1955.
王人博：《憲政的中國之道》，山東人民出版社XX年版，第174-208頁。
夏勇：《法治是什麼？——淵源、規誡與價值》，載《中國社會科學》1999年第4期。
高鴻鈞等著：《法治：理念與制度》，中國政法大學出版社XX年版，第101-102頁。
高鴻鈞等著：《法治：理念與制度》，中國政法大學出版社XX年版，第98-99頁。
w. fiedmann, law and social change in contemporary british , london: stevens , 1951, p.281.
有關英國“法律之治”和德國“法治國”各自的源流具體可參見鄭永流：《法治四章—英德淵源、國際標準和中國問題》（中國政法大學出版社XX年版）第一、二兩章。
關於此三種學術型法治模式的具體分析、歸納和論證可參見高鴻鈞等著：《法治：理念與制度》，中國政法大學出版社XX年版，第十七章。
[10] 西方學者在分析這一現象時指出：“法治的分析語境出自西方的思想和實踐這兩個不同的來源。法律實踐家和法官總是站在法治對話的前沿，他們的實踐則為理論家所解釋。儘管法治有著豐富的、難以割斷的實踐的歷史，但理論家所做的將它理論化的嘗試卻常常是雜亂無章的”（參見guri ademi, legal intimations: michael oakeshott and the rule of law, winscosin law review, 993, p.845.）
[11] 1922年，梁啓超所著《先秦政治思想史》——據王人博：《法治論》，山東人民出版社1998年版，第93頁。在我國古典籍中偶爾也會出現該詞，如《晏子春秋 · 諫上》中云：“昔者先君恆公之地狹於今，修法治，廣政教，以霸諸侯。”但其意義與現今的用法迥異。
[12] 如王人博認為80年代初的那次討論中無論是持“法治說”、“法治與人治結合說”還是“屏棄說”的學者們都明確的不贊成人治的觀點，因此法治與人治的討論實際上是法治與人治的概念如何界定的問題。（參見王人博：《法治論》，山東人民出版社1998年版，第76頁）
[13] 此處的“法律”應從實在法意義來理解，在法學學術意義上對“法律”不同意義的歸納評述可以參考劉星：《法律是什麼》，中國政法大學出版社1998年版。
[14] 沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第62頁。
[15] j.raz,the authority of law: essays on law and morality , clarendon press , 1979, p.212
[16] lon l.fuller , the morality of law , yale university press, 1969, pp.46-91
[17] 韋伯曾把自然法分為“形式自然法”和“實體自然法”。參見 max weber on law in economy and society , transl . by e.shils and m. rheinstein , harvard uinversity press , 1966 . pp.284-300.
[18] international commission of jurists, the rule of law and human rights, geneva, 1966, pp.61-73.q21.
[19] 這種帶有實質法治觀點遭到了拉茲（j. raz）的批判。拉茲認為：“如果法治意味著良法之治，則探究其性質是旨在提出完善的社會哲學。倘如此，法治一詞缺少任何功用。欲揭示相信法治在於相信善將獲勝，我們無需依賴法治。”見j. raz , the authority of law: essays on law and morality , clarendon press , 1979, pp210-211.
[20] 有關民主和法治之間關係的精湛分析可參閱季衛東：《憲政新論——全球化時代的法與社會變遷》，北京大學出版社XX年版，特別是書中第七章——《中國：通過法治邁向民主》。此外季衛東在浙江大學法學院的一次演講——《秩序的正統性問題——再論法治與民主的關係》——中對此問題進行了進一步的論證（http://www.law-thinker.com法律思想網之季衛東文集）。由此我們也可以看出法治並不是一個孤立的概念，更不是一個包含所有“善”的價值元素的概念，它必須與其他概念相結合、相輔相成。西方學者詹姆斯.w.西瑟（jameas w.ceaser）曾指出西方學者在分析西方社會的政府形式時常常用一些複合詞來表示，如自由民主、憲政民主等等，這是因為西方的政治結構本身就是一個複合式的結構，並不是單一一個概念所能包容的（參見[美] 詹姆斯.w.西瑟：《自由民主與政治學》，竺乾威譯，上海人民出版社1998年版，第6頁）。同樣道理，我們也不能將法治理解為一個完全的概念，它需要其他概念的輔助與充實，按照時下的表述習慣，就是所謂的“民主法治”，民主之於法治的重要意義也就在於此。
[21] 有關法律職業家對於法治的意義所在可以參考韋伯的有關論述，見[德]韋伯：《經濟與社會》（下卷），林榮遠譯，商務印書館1997年版，第7章。還可參見季衛東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第一編中《法律職業的定位》一文、孫笑俠：《法的現象與觀念》，山東人民出版社XX年版，第13章《技能與倫理——法律職業觀》。有關職業群體更詳細的資料參見：magali s. larson, the rise of professionalism: a sociological analysis (berkeley: university of california press, 1997), 54ff.
[22]夏勇：《法治是什麼？——淵源、規誡與價值》，載《中國社會科學》1999年第4期。
[23]沈宗靈：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第89頁。
[24] 拉茲認為由於法律不可避免地存在著的模糊性，完全符合法治是不可能的，並且在現實中行政自由裁量的運用也是有必要且受歡迎的，要求完全符合法治反而是不受歡迎的。因此，符合法治只是、也只能是一個度的問題。見j.raz,the authority of law:essays on law and morality , clarendon press 1979,pp222-223.這也就是為什麼要提出相對法治概念的原因。
[25]夏勇：《法治是什麼？——淵源、規誡與價值》，載《中國社會科學》1999年第4期。
[26] 有關法律經濟學的有關內容可以參見[美]理察·a·波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版。馮玉軍其著作《法律的成本效益分析》（蘭州大學出版社XX年版）中對法律的經濟成本和法律的經濟效益進行了詳細分析，特別是書中第二、三、四、五章。
[27] 馮玉軍：《法律的交易成本分析》，http://www.jus.cn （中國法理網）。
[28] 馮玉軍：《法律的成本效益分析》，蘭州大學出版社XX年版，第149頁。
[29]“交易”這個概念在正統經濟學中早己存在，但是一個套用範圍相當窄的概念。康芒斯則將“交易”概念和正統經濟學中巳被一般化的“生產”概念相對應。按照他的劃分，“生產”活動是人對自然的活動，“交易”活動是人與人之間的活動，這兩種活動共同構成了人的全部經濟活動。這種“交易”活動被康芒斯視為“制度”的基本單位，也就是說，“制度”的實際運轉是由無數次“交易”構成的，“交易”因而就成為康芒斯的制度經濟學的基本分析單位。康芒斯將“交易”分為三種基本類型：a.買賣的交易——即平等人之間的交換關係；b.管理的交易——即上下級之間的命令和服從關係；c.限額的交易——主要指政府對個人的關係。這三種交易類型覆蓋了所有人與人之間的經濟活動。（詳見康芒斯：《制度經濟學》（上冊）商務印書館，1991版，第74-86頁）這種對“交易”概念的拓展理解有力的啟發了之後的科斯、諾斯、等人的新制度經濟學，特別是以威克塞爾(wicksell)為先驅，以布坎南（james m. buchanan）為主力的憲政經濟學（constitutional economics）。
[30] 季衛東：《秩序的正統性問題——再論法治與民主的關係》（浙江大學演講稿）， http://www.law-thinker.com（法律思想網之季衛東文集）
[31] 較為著名的爭論文章有：郝鐵川：《論良性違憲》，載《法學研究》1996年第4期。童之偉：《“良性違憲”不宜肯定》，載《法學研究》1996年第6期。郝鐵川：《社會變革與成文法的局限性》，載《法學研究》1996年第6期。上海《法學》雜誌在1997年第5期特別刊登了相關的幾篇爭論文章，包括童之偉：《憲法實施靈活性的底線——再與郝鐵川先生商椎》，郝鐵川：《溫柔的抵抗——關於“良性違憲”的幾點說明》，韓大元：《社會變革與憲法的社會適應性——評郝、童兩先生關於“良性違憲”的爭論》，阮露魯：《立憲理念與“良性違憲”之合理性——評郝、童兩先生關於“良性違憲”的爭論》。
[32] 程式的功能主要有通過“分化”和“獨立”來“限制恣意”；通過符合職業主義的結構、公開的形式、根據證據資料自由對話的條件和氛圍、因預期結果的不確定性和實際結果的拘束力調動起來的程式參加者的積極性來保證“選擇合乎理性”；通過其具有的操作過去的可能性和作為過去與未來之間紐帶的功能來達到“作繭自縛”的效果；通過交涉過程的制度化實現議論、決定過程的反思性整合。參見季衛東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第一編中《法律程式的意義—對中國法制建設的另一種思考》一文，特別是第15—22頁。其他關於程式問題的經典論述還可以參見[日]谷口安平：《程式的正義與訴訟》，王亞新譯，中國政法大學出版社1996年版。
XX-01-08
正確的觀點、缺憾的論證——評郝鐵川先生《中國依法治國的漸進性》一文