內容提要：美國法並不象人們所通常認為的那樣具有英國法的特性，這是由各種各樣的因素造成的。美國的雙重法院體制、民事陪審機構和一些民事訴訟制度、法官和律師的地位與作用甚至獨具特色的法學教育體制的形成都具有深刻的歷史原因和背景。在繼承英國法的部分傳統時，美國法也受到歐洲大陸法較大的影響。
主題詞：聯邦法院 陪審團 法學教育 發現程式
在學習和研究美國法時，人們常常喜歡使用“英美法系”一詞，因為美國法和英國法的關係非常密切。許多美國律師也傾向於認為，美國私法的古老的英國根基是他們作為職業律師的尊嚴的一個主要因素。但是，美國法律並不象我們甚至一些美國人所認為的那樣具有英國性。人們所認為的美國法和英國法的一體性掩蓋了許多東西，正如它所揭示的那么多。
之所以如此，原因之一是大多數美國法律和政治機構以及法律傳統是在十八世紀末作為反對英國殖民統治的產物而形成的。美國公法與英國公法幾乎截然不同，儘管二者都是用英文寫成的。當時的聯邦憲法和州憲法的起草人絕大多數屬於仇英派和親法派。因此，他們建立的政治分權機構所反映的思想更多地具有法國性而不是英國性。
獨立戰爭的勝利在人類歷史上創造了一個難得的短暫的瞬間，它使人們在一個相對空白的基礎上制定法律、設立法律機構成為可能，而極少需要尊重現成的傳統和期望。儘管在當時也不得不做一些妥協，而且正是這些妥協造成了當今美國法律的許多令人沮喪的複雜的地方。譬如，聯邦法院和州法院行使廣泛的共同司法管轄權的雙重法院體制就是十八世紀政治鬥爭的一個苦果。如果當時人們有機會去選擇一個比它簡單的司法體制，則任何一個明智的人都不會選定這樣一種體制。但是，如果沒有這一笨拙的妥協，當時就不可能建立聯邦。
因此，要想理解美國的法律機構，我們必需首先弄清楚1783年的美國，在這一年英國承認了前十三個殖民地的獨立。這十三個殖民地當時的人口約三百萬，他們大多數居住在離大西洋一百英里並沿著海岸線延伸一千英里的範圍內。殖民地的大多數法官和許多律師是在英國受訓的，他們忠於英國王室，大部份在獨立戰爭期間逃往加拿大。在1783年之前，在十三個州新成立的法院任職的一些法官完全沒有接受過專業訓練。1 正是在這樣一個時期和十九世紀早期，美國各州廢棄了要求敗訴當事人支付勝訴方律師費用和允許不熟練的律師基於案件勝訴而提出支付律師費的訴訟請求的英國做法。2
那些半職業化的十八世紀的州法院不願意執行英國債權人的權利。 一些參加過獨立戰爭的人這么做部分是為了拋棄自己對忠於王室的英國人所欠的債務。在各州這是一個非常嚴重的問題，因為英國是以這些債務能夠得到清償為條件承認獨立的。在1787年之前，喬治三世的皇家海軍有可能恢復其討債人的作用。此年相聚在費城以組織一個更為強大的中央政府的那些人無不為這一問題而深感頭痛。於是他們中的許多人贊成建立一個能更可靠地執行英國債權人的權利的全國性的法院系統。但是對中央政府的極大的不信任使這一步沒能付諸實施。如果聯邦憲法規定設立全國性的法院，則該憲法就得不到批准。於是，妥協的結果便是設立一個最高法院，並授權國會設立其下屬法院，這些下屬法院的管轄權將由憲法和設立它們的立法檔案給予嚴格的限制。
歐洲國家很快就發現了這一歷史與當代歐洲的相似之處。人們發現為一定的目的建立一個歐洲法院是必要的。但是如果在1948年提議由其取代各國法院，則歐洲共同體將遇到難以克服的阻力。在1787年到1789年的美國存在著同樣的阻力。於是，隨著歐洲法院作用的逐步擴大，它在不斷地為將越來越複雜的內容帶給歐洲共同體法律的雙重司法管轄的令人困惑的結果所困擾。
甚至這一雙重司法管轄的妥協在當時的美國也是阻力重重。在批准憲法的辯論 中，特別是在紐約和賓夕法尼亞，建立全國性的法院的思想遭到激烈的反對，儘管其管轄權受到限制。3 因此有必要以作為憲法第一修正案的《權利法案》的形式作進一步的妥協。現在看來似乎很奇怪，當時《權利法案》的條文所最迫切要求的是在民事訴訟中獲得陪審團審判的權利。而補充規定到憲法中的這一機構的作用在當時是，現在也仍然是保護各州人民的權利不受聯邦法院的侵犯。這是司法權在專業法官和業餘法官之間的一種分配，這與廣泛存在於那時設立的其他法律機構之間的許多分權沒有什麼不同。
對聯邦法院的不信任不是沒有理由。從馬克思主義的觀點來看，那些被任命為聯邦法官的人都屬於統治階級的成員，他們與英國的帶假髮的法官只有些微相似之處。在18世紀是這樣，在今天仍然如此。無論是在過去還是在現在，聯邦法官都不是歐洲、日本或朝鮮法官一般意義上的技術人員。他們之所以被選為法官，部分是因為他們的政治觀點與任命他們的總統的一致，且不為必須批准這種任命的美國參議院所反對。要記住的是，總統不會尋求把一個被其同事看成是技術律師的人任命為聯邦法官。因為業務能力並不是在美國法院從事司法工作的主要任職條件。
19世紀早期的美國最高法院的首席法官約翰·馬歇爾使律師和其他人對其肅然起敬。他領導的法院開始了最高法院書面意見的使用，這與英國法中的分開表述的習慣不同。在面對許多重大的政治問題時，他們能夠說服人們相信他們的判決是對憲法和其他具有決定意義的立法在技術上有效的解釋。在18XX年之前，外國觀察家開始發現美國人對法律的特有的迷戀以及喜好訴訟的傾向，那些在其他國家的人看來不適合訴訟的事情在美國都可訴諸法庭進行訴訟。19世紀30年代托克維爾發現美國的律師和法官已經有某種程度的貴族化。他對他們的社會地位和財富的評價並不很高，只是認為他們在美國政治生活中的作用很大。當歐洲社會被一個凝聚力強的社會階級的權力和影響所穩定時，事實上美國各州幾乎既沒有被這種凝聚力所困擾，也沒有被它所支持。
因此，律師和法官填補了一個政治空間。timothy walker, 辛辛那提的一個法學教師在1837年向美國律師講道：他們的共同任務就是阻止那些擁有權力和財富的人運用其手中的權力以犧牲窮人的利益為代價獲得更多的財富，阻止那些享受某些自由的人把自由當成破壞社會的許可證，律師的目的是為合眾國服務。4
美國大學的第一位法學教授是 在1779年由維吉尼亞州的威廉瑪莉學院任命的 george wythe，當時獨立戰爭正在幾英里之外展開. 任命wythe 的是維吉尼亞的州長，他以前的學生 thomas jefferson。 wythe 作為教師的目的，以及其他早期的法學教師的目的，是進行道德教育，培養出托克維爾 和 walker 所描述的發揮公共作用的律師。在合眾國的第一個世紀的90年中，美國總統都是律師，這絕不是偶然的現象。
這種學術目的最傑出的體現者是南卡羅來納大學的francis lieber ，一個土生的普魯士人，他是托克維爾 的觀點和思想的根據和基礎。在早期其他律師業的領袖之中，有費城的peter du ponceau 和 xavier martin，二人都是法國移民。19世紀有很多美國人在國外學習和研究法律，這些人幾乎全部在德國的大學。他們中的絕大部分回到美國後在大學教法律。其中一些人對19 世紀美國法律的法典化努力做出了貢獻。 儘管從來沒有一部美國法典可與《拿破崙法典》或德國19XX年的法典媲美，但美國許多法律已經被法典化，這一方面是大陸法的影響，另一方面是為了限制普通法法官的自由裁量權。
19世紀的上半葉，州法院是民主改革的倡導者們的政治注意力一直關注的目標。特別是對美國公民來說，州法院是他們進行訴訟的主要場所；大約百分之九十八的訴訟是在州法院而非聯邦法院進行。沒有哪一個州考慮過建立類似於法國、德國或者日本法院那樣的由專業水平高的法官所組成的司法機構，因為這樣一種機構儘管有很多優點，但它與18世紀美國政府的組織者們所賦予法院的極大的政治作用不相一致。相應地，在許多州，它變成選舉法官(有時是短期的)的實踐，以保證他們對平民表示感激，並適當地減少自負心理。這一現象並沒有發生在聯邦法院，這與其說是公眾對約翰·馬歇爾的尊敬，不如說是修改美國憲法較為困難的結果。
19世紀中葉被法典化的一部美國法律是民事訴訟法.5 它是州的法律而不是聯邦的法律，因為那時的聯邦法院通常使用它們所在州的訴訟程式。那些19世紀中葉的州法典被設計成消除英國程式的痕跡並提供簡單的能為當事人自己或技術能力有限的法律顧問所掌握運用的程式的法律。其目的(儘管這一目的很少能完全達到)在於使行使法律權利儘可能經濟成為可能。
在19世紀的前70年中，美國法律行業的大門逐步被打開。這既是激進思想的影響，同時也是正規教育並不是必不可少的現實的反映。至少在法律領域是這樣。亞伯拉罕·林肯在成為政治領袖之前就是一個出色的律師，但他幾乎完全是自學成才的。他在許多方面才華出眾，但他在陪審團面前作為辯護律師時最出色。thomas cooley,19世紀美國的主要法律學者，不比林肯所受的正規教育更多。他們是不同凡響的人，但就他們所有的教育背景而言，他們在美國律師中並不特別。當過於專業化的人出現在被選舉出的法官和被廣泛賦予權力的陪審團的面前時，往往處於十分不利的境地。在這一重要方面，民事陪審機構和對階級自負的廣泛敵意造就了美國律師業。
大約從1870年開始，工業化的到來導致了美國高等教育的巨大發展。尤為重要的是，德國大學而非英國大學成為主導模式。但是專門法學院在美國作為研究生教育獨具特色。6 這樣做並不是為了滿足一個較為技術性的職業的需要，而是由於在當時學術信任正在成為美國人的生活中的一個重要特點。如果律師要想在自己的社區中處於比學校老師、護士和圖書館員更高的地位，他們就必須獲得大學的文憑，而相應的職業地位的高低通過在學校讀書學習的年限的多少來衡量。至少有半個世紀的時間，法學教師在尋找足夠課程內容去占有他們的學生的三個學年的時間方面遇到嚴重的困難。而這三年時間在證明其職業和法律的地位上被認為是必要的。 案例教學法是最主要的方法，大學通過它來證實美國律師的專業水平。它提供了與美國法所採用的形式相關聯的知識嚴密的形式。儘管有法典化的努力，但法院還是獲得了作為法律文本的解釋者的至高無上的地位。法院意見即案例研究方法的採用擴大了法院的作用。案例方法確切地肯定了托克維爾 對法院作用的觀察結果。 該觀察結論進一步被美國西部出版公司的商業成就所證實。該公司是司法意見的主要承辦商，負責向美國法律界提供法律文獻。除了這些優點外，案例方法還與在羅馬浴室中所運用的教育方法有些相似。在那裡人們對案例進行討論以得出道德和政治的結論。那時案例方法並沒有英國淵源，這部分是因為18世紀的英國法院還沒有發現法院的意見。在由案例方法訓練出來的高素質的持技術統治論觀點的律師開始出現時，聯邦法院正有些害怕，如同反對設立聯邦法院的18世紀反聯邦分子所懷有的害怕。 聯邦法院在鎮壓美國勞工運動中的作用最遭人怨恨。19世紀末被任命為聯邦法院法官的律師幾乎無一例外的是有著為工業僱主服務的長期經歷的男性。他們找到一系列的方法，這些方法使得他們可以運用手中的權力打擊罷工和遊行示威。他們還把美國憲法解釋為對有意減輕早期工人的苦難的法律的禁止。一些州法院效仿了這種做法，但是由於州法院對工人的政治權力更為敏感，他們較少傾向於運用自己的權力去反對 工人和農民的利益。在那個時期美國司法實踐中戲劇化的一個特點是在民事訴訟中對藐視法庭的行為進行懲罰以強制執行法院命令。這一懲罰是一種十分有效的威懾工具，其他國家的法院很少利用。藐視法庭罪的實質無非是強迫當事人履行服從義務。違反法院命令的罷工領導人可能被關進監獄直到他命令停止罷工。這被認為是囚犯的口袋裡裝著自己的監獄門的鑰匙------他所必須做的只是服從法院。 但是他除了不服從外沒有其他的選擇。他不能坐一段時間的牢後獲得釋放，除非他屈服於法院的權威。更嚴重的是，這種強制權力並不受制於受陪審團審判的權利。這是美國法律的英式遺蹟------ 強制命令是英國****官法院的一項工具，在這一問題上從來沒有承認過當事人有受陪審團審理的權利， 但是****官經常使用這種命令來彌補普通法院所提供的法律救濟方式的各種不足。
在鼓勵懲罰藐視法庭行為時，重要的是要注意這種權力常常被單個的法官所使用，在19世紀，抗訴複查的範圍很狹窄。直到1891年，聯邦系統中只有一個常設抗訴法院即美國最高法院。負責1891年立法設立中級抗訴法院的議員宣稱其目的在於摧毀聯邦法官們的國王般的權力。
然而，儘管有抗訴複查的好處，一個人並不能簡單地抵抗聯邦法院的權力。林肯總統曾在南北戰爭期間這么做過一次。但是這是唯一成功的例子。在20世紀50年代，有幾次幾位州長試圖向聯邦司法權力挑戰， 但是這種試圖很快被瓦解。在1974年，美國遇到的情況是，法院可能執行迫使美國總統交出使其極度尷尬並可能導致其離職的情報的命令。是尼克森總統的辭職才阻止了聯邦法官命 令執法官進入白宮逮捕尼克森總統。儘管在強制命令的形成和執行上沒有被運用，但是民事陪審團仍然是州及聯邦法院的民事訴訟中的一個主要特點。這一特點在英國和共同體的其他國家已經丟失了許多，但在美國卻沒有. 當大的企業對陪審團的階級偏見感到害怕時，陪審制度卻在美國文化中被作為當事人的權利和受人喜愛的參政的重要形式得到深深的保護 。大多數美國人信任陪審員超過信任法官，這部分是因為他們中如此多的人自己曾擔任過陪審員，還有一部分是因為大多數擔任過這一角色的人發現 這是一段令人振奮的經歷。陪審員幾乎不可能被收買或被脅迫，因為他們人多，而且在審判結束後陪審團就解散了。正如威廉 道格拉斯所說，陪審團是“一個沒有野心的政府機構”。
當許多訴訟(特別是在商業糾紛中)由不需要陪審團的當事人自己進行時， 這一制度還在繼續塑造司法領域的特點以及實體法和程式法的特點。於是，美國侵權行為法被塑造成法官在契約以外的案件中向陪審團給予指導的指南。 過失行為法把陪審團的作用定義為用社區的道德標準來衡量 犯罪嫌疑人的行為。證據法被塑造成保護不懂法律的陪審員免受律師試圖施加於他們的不適當的影響的法律。
美國民事訴訟程式是陪審制度在一個不同的而且重要的方面發展的結果。陪審團審理按其本身的性質而言是戲劇性的事情。口頭證詞受到歡迎。由於法官較多地具有政治性而較少具有技術性，他們的作用被縮小，而律師作為陪審團面前的辯護人的作用被擴大。當事人向對方證人交叉質證的權利被神聖化。而且，在陪審團的裁判中，證據在出示時的不連貫是不利的。為此，當事人必須在進行公開審理之前準備好證據。審理前的準備是訴訟過程中的一個必不可少的階段，不能把它比作支持證據的不連貫出示的訴訟制度中的審理前的程式。
需要為案件的審理做準備導致了律師的聘用。律師使用各種方法進行調查。在這些方法中， 有一些來源於英國****官法院的早期實踐。在1938年聯邦民事訴訟規則頒布之前這些方法的使用都沒有被完全充分地描述過，但是當前在各個州法院這已經是慣例。於是在聯邦法院代理當事人的任何律師都可簽發傳票要求任何人作證和提供有關檔案，只要能在美國找到此人並向其完成傳票的送達。這種證詞可以聽證的形式由世界上任何一個地方的法院的官員來主持取得。而且，當事人應當在可以作為證據使用的資料的收集整理方面進行合作。他們必須提供他們的商業記錄，以供質證，否則就接受作偽證的處罰。他們應允許他人對自己的財產進行檢查，甚至可能被要求由法院指定的鑑定人進行身體和精神鑑定。如果一方當事人在提供對方當事人所要求的信息方面顯得不夠爽快，則有很大的危險被相信存在對方當事人所懷疑和指控的事實。美國公司，正如國際上的其他公司一樣，斥責這種做法是對商業秘密的嚴重侵犯。但是這是建立在由具有政治性和非技術性的法官與陪審團共享權力基礎上的訴訟制度的一個重要特點。
到1950年，聯邦司法程式正在獲得自從約翰·馬歇爾以來沒有得到過的地位。這部份反映了1891年設立中級抗訴法院的立法的影響，該立法禁止那些因其政治素質而獲得任命的終身法官的特異行為和狂妄自大，也部分反映了人們對1937年後最高法院在其行為中所表現出來的偉大的謙虛的感到滿意，當時總統建議擴大最高法院。 聯邦法院地位的提高也可能反映了大學法律教育的有限的影響，該教育運用案例方法加強法官的道德和職業素質。這也是1938年由發現手段所武裝起來的律師能夠在民事案件中有效地揭露謊言和違法行為的一個因素。同時它也使陪審團，與官僚機構不同，事實上不僅不容易受到賄賂和脅迫，甚至也不容易受政治影響的因素。進一步來說，律師願意為可能得到的費用而工作是毫無疑問地很重要的。
出於這些原因，立法機構到19世紀中期對管理程式不再著迷，並相信規範的更好的形式是私法的執行。於是美國法律整個朝著這一過程發展。19世紀的反壟斷法是第一個主要依賴於被侵權人的法律，它以可能賠償3倍損失的慷慨執行國家的經濟政策。到1965年，在各種領域如民事權利，民事自由，投資欺詐，消費者保護和環境法方面，私法執行已成為標準。
聯邦管理立法的一種範例是1956年最高法院條例中的汽車經銷商日。制定該法規的目的在於保護經銷商。法規規定，在與經銷商的關係中，製造商有義務善意行事。其意思是將把霸道的製造商帶到法院的權力放在每一個經銷商的手中。在那裡，製造商的行為將由陪審團給予評價。事實上，很少有經銷商根據該條例提出起訴，更沒有人能成功地說服陪審團他們是製造商惡意交易行為的受害人。然而，製造商們尊重經銷商手中的武器，自從該法規制定後，他們對地方經銷商的行為受到更多的限制。
依靠在法院的私法執行作為調整機制有一個主要的不受歡迎的效果。對那些仍然選舉法官的州來說，私法執行已經被誘導去花費大量的錢財影響法官選舉。最引人注意的是得州和阿拉巴馬州的州法院。它們被普遍認為是被政治競選資金的海洋淹沒的機構。這一發展變化強化了在這類州法院使用陪審團的需要。第二個問題是遭到指責的發現費用。大約從1970年開始，這一問題開始引起人們的注意。當然過去和現在都確實有人濫用發現程式以使對方當事人增加花費，於是迫使他們接受本來不能接受的解決條件。律師對細查一個裝滿檔案的倉庫所須的時間按小時向他們的委託人收費造成一些駭人聽聞的花費。這在過去和現在都是一個普遍的問題。最近幾年，各種各樣的方法已經被用來儘可能地限制發現程式的不利結果。其中之一就是實行管理性的審理，即法官管理律師，在案件的審理中發揮與大陸法法官更為相似的作用。7 第二種辦法就是，也是出於其他目的，推行採取其他方法解決糾紛。
那些害怕上法院的人似乎特別喜歡仲裁這一方式，因為仲裁程式中一般沒有發現程式。更為重要的是，在美國，仲裁人通常是因為支持那些可能再次聘請他們的回頭客而獲得信譽與名氣，至於他們是否忠實於法律並不重要。
儘管有這些發展，但是美國法院似乎可能仍停留在對原告特別關照的情形中。要說服美國人仲裁庭或者行政機構是維護私權的有效的方法可能需要深刻的文化變遷。
* 武漢大學法學院教授、法學博士。
** 軍事經濟學院教授。
1 see maxwell bloomfield, american lawyer in a changing society, 1776-1876, at 57(1976)
2 see arcambel v. wiseman, 3 u.s. 306(1796).
3 see craig r. smith, to form a more perfect union: the ratification of the constitution and the bill of rights 1787-1795, at 41,113 (1993)
4 see timothy walker, introduction to american law 18 (leonard w. levy ed., da capo press1972) (1837).
5 see robert wyness millar, civil procedure of the trial court in historical perspective 52-53 (1952)
6 see robert stevens, law school: legal education in america from the 1850s to the 1980s, at 36-37 (1983)
7 see judith resnik, managerial judging, 96 harv. l. rev. 374, 378 (1982
論美國法