畢業論文範文:旅遊契約示範文本的法律思考

示範文本的法價值不能一概而論,要針對不同的市場主體。在旅遊市場中,旅遊主管部門等是代表政府的監管主體,旅行社等旅遊經營者是向消費者提供旅遊服務的市場經營主體,還要和其他同業經營者展開競爭,是政府的監管對象。旅遊者作為旅遊服務的最終消費者,是消費主體,是最弱勢的一方,屬於立法與執法的保護對象。

首先,便於市場監管主體執法。由於契約法、旅遊法等只能對旅行社與旅遊者的權利、義務作原則性規定,示範文本則可針對旅遊業的特點,約定旅遊契約中當事人具體的權利義務,起到樹立交易規則的作用,化被動的事後干預為主動的事前干預。示範文本提供了旅遊者權益的最低保障標準,如果旅行社自擬的契約條款低於示範文本的,就原則推定是霸王條款,從而提高了行政監管效率。尤其發生旅遊投訴時,由於旅遊主管部門一般無對旅行社直接作出行政處理決定的權力,只能調解,這種旅遊主管部門的事後監管職能的弱化,更凸顯出示範文本的事先預防功能。通過引導旅行社採用示範文本,或者使其自擬的契約條款趨向合理化,且遇有訴訟,當事人可以當庭呈送示範文本,請法官參照,便於法官對訴爭條款是否有效或顯失公平作出裁決。示範文本對市場是一種柔性干預,增強了行政主管部門與管理相對人之間的溝通,提升其親和力,減少管理相對人的牴觸情緒,執法效果會更好。

其次,利於旅遊經營者和旅遊者,具體說:

(1)效率價值。示範文本易獲消費者信賴,減少潛在分歧區域,為協商提供了一個良好起點。網路的強大作用使旅遊者、旅遊經營者便利地、低成本地獲得示範契約成為可能。如果當事人選擇使用示範文本,由於契約大部分條款都有了,就無須一條條討價還價,“要約一承諾”過程縮短,締約具“批處理性”和標準化,將顯著減少當事人談判、草擬契約的交易成本,訂約效率因此提高。更重要的,同類旅遊者因為旅遊契約示範文本能得到同一對待。當然,這種標準化只是大部分,仍有留白條款,需要當事人協商,對既有條款進行修改或對空白部分填上補充內容,留白條款有助於旅遊者實現個性化需求。再說,由於契約關係明確,內容和形式標準化,旅行社可合理安排經營和服務,提高服務質量,增強履約能力,履約也更有效率。

(2)安全價值。示範文本經政界、業界和學界的反覆論證,並向社會各相關層面徵求修改意見後最終定稿,法律風險不大。因為,一是權利義務的確定性。示範文本明確規定了旅行社與旅遊者的權利義務及責任劃分,消除或基本消除了模糊地帶,便於當事人預測並預防潛在的法律風險。二是風險分配的確定性。當事人最關注的是明確分配風險,把風險分配給最能管理、控制和處理風險的人,示範文本通過行前解約、違約金、不可抗力或意外事件、免責條款、旅行社責任保險及旅遊意外保險等條款的約定,合理風險分配,甚至轉嫁風險。三是法律效力的確定性。它由主管部門草擬並推薦使用,發生糾紛時,法院儘管同樣會視為格式條款,但與旅行社自擬的格示條款相比,法院會更願意承認而不是否定其法律效力。

(3)優先及補充價值。契約法及相關司法解釋屬於私法,多是任意性規範,允許當事人約定排除或說約定優先,當事人約定與法定不一致時,適用示範文本中約定的條款。在現行立法缺位時,示範文本可以彌補其不足。示範文本可以發揮相當於法律的作用,準確體現當事人意思,填充法律缺位或漏洞。示範文本的制定、試錯、改進的成本,與立法相比更低,能根據其運行情況及時適當調整。另外,示範文本無疑彌補了消費者旅遊專業知識及法律知識的不足,增強其談判能力。旅行社長期使用示範契約,熟悉其權利義務,兼具教育功能。當然,證據價值也不容忽視。示範文本是一種事先機制,鑒於高昂的訴訟成本和舉證困難,因其規範性、書面性,權責關係清晰,保障契約履行,能降低契約糾紛,即便發生糾紛,司法機關也可依據示範文本裁決旅遊糾紛。

示範文本在旅遊實務中的採用率最能反映旅行社與旅遊者的接受度。筆者正在進行旅遊糾紛訴訟之實證研究①,截至xx年底,共蒐集381起訴訟的民事判決書,就是否使用示範文本進行了統計,詳見表1。

由表1可知,使用國家級的有29件,占比7.6%;使用省級的有93件,占比24.4%;使用市級的有29件,占比7.6%;使用級別不明的旅遊契約示範文本的有81件,占比21.3%;使用非示範契約之旅遊契約的有52件,占比13.6%;未使用書面旅遊契約的有23件,占比6.0%;是否使用不明的,有70件,占比18.4%;系統缺失的,有2件,占比0.5%。其中,示範契約中採用國家級、省級、市級、級別不明的,合計234件,占總量的61.7%,說明示範文本的採用率已達六成。考慮到全部案例取自1997年至xx年,而旅遊行政機關真正著力推行示範文本似自xx年起,再加上還有70起訴訟的司法文書中未提及示範文本,其普及度還是很高的。示範文本的採用率越高,其價值就越高,相反,價值就會縮減。當然,這個比例也說明還有向上努力的空間。