當然,我們也應注意到,示範文本已嬗變出一些負向效用。有人指出,示範契約可能成為一種虛假的質量、信用擔保形式??其次,反競爭的負面效用??再次,示範契約可能變相地不利於消費者權益的保護。最後,示範契約可能降低了風險分配的效率。消費者會因使用的文本是示範契約而相信會獲得有利於消費者的解釋從而降低對應由自己承擔的風險防範的注意,反而增加了損失的發生率p 。
二、旅遊契約示範文本的結構
由於旅遊契約示範文本的種類過於龐雜,無法一一分析。筆者選擇以國家最新的xx年版三大示範文本為例,進行分析。
國家旅遊局《團隊國內旅遊契約》(示範文本)、《團隊出境旅遊契約》(示範文本)及《大陸居民赴台灣地區旅遊契約》(示範文本)都由兩部分組成,即契約文本和附屬檔案。附屬檔案包括附屬檔案1(旅遊報名表)和附屬檔案2(旅遊行程安排單或旅遊行程計畫說明書)。實務中,組團社還發一份《遊客須知》,也算契約組成部分。除前面的使用說明及契約當事人描述外,示範文本共七章二十六條(但“赴台旅遊契約”二十四條)。示範文本分七章:第一章是定義和概念,界定文本使用的專門術語,如旅行社、旅遊者、旅遊費用等,表明當事人對組團旅遊契約的基本概念達成共識,為後面的條款提供協商或接受的平台。第一章即第一條。第二、第三章是契約的簽訂和雙方的權利義務,圍繞旅遊行程安排單對契約項下團隊旅遊活動的內容及雙方的權利義務作出約定。該章由第二條至第九條構成。第四章至第六章是契約的變更、解除及違約責任,假設一旦發生某些情況而需要變更、轉讓或解除契約時,雙方處置問題的方法及因此而生的法律責任。該章包括第十條至第十八條。第七章是協定條款,是當事人對旅遊者情況、旅遊內容安排、爭議解決方式等具有專屬性內容所作的約定。包括第十九條至第二十六條。前六章是顧及旅遊服務共性的條款,即通用條款。最後一章是兼顧旅遊服務個性的條款,通過設定附屬檔案報名表及《旅遊行程計畫說明書》使得旅遊行程的安排明確、具體。
示範文本的結構,可以依功能模組和條款形式來分析。基於契約條款的功能,示範文本分為四大功能模組:
(一)鎖定交易主體模組
該模組是回答旅遊契約當事人是“誰和誰”的問題。主要條款有:(1)契約所屬類型、名稱編號;(2)交易各方的名稱、基本情況描述;(3)範本的使用說明;(4)術語及其定義;(5)契約本身的份數、各方持有數量;(6)契約與其他檔案、附屬檔案衝突時的解釋順序等。
(二)鎖定交易內容模組
這一模組圍繞旅遊行程安排單對契約項下團隊旅遊活動的內容及雙方的權利義務做出約定,主要是明確組團社向旅遊者提供什麼樣的旅遊產品或服務,食住行游購娛包括哪些,價格和服務質量如何。因此,要解決的是契約雙方“乾什麼”的問題。主要條款有:(i)標的是何種產品或服務,即旅遊行程計畫說明書或旅遊行程安排單;(2)旅遊費用包括哪些;(3)旅遊者的權利與義務;(4)旅行社的權利與義務。
(三)鎖定交易履行模組
這一模組要鎖定交易的完成程式和方法,解決了正常情況下如何實現交易的問題,確保契約目的的實現。如果說交易內容是“乾什麼”,交易方式就是“怎么乾”。核心是圍繞著旅遊線路和旅遊行程表將提供各項旅遊要素的時間、地點、過程、標準等付諸實施,其實是契約履行問題,這類條款集中於第七章,是非固定的協定條款,旅行社與旅遊者要根據具體情況個別協商,再填上約定內容,協定條款因具體旅遊活動的不同而不同,是從時空上落實團隊旅遊。主要條款有:(1)旅遊時間;(2)旅遊費用支付;(3)成團或拼團約定;(4)個人旅遊保險等。
(四)鎖定假定處置模組
這一模組是解決“出了意外怎么辦”,也就是“萬一如何”。旅遊業是靠天吃飯的,萬一的情況太多。這些條款假設了一旦發生某些情況而需要變更、轉讓或解除旅遊契約時,雙方處置問題的方法及法律責任,以及不可抗力、意外事件等處理。這一部分內容概括起來就是任何一方全部或部分未依約履行時應如何處理及法律責任,以及第三人與契約履行的關係。主要條款有:(1)契約的變更、解除;(2)契約轉讓及不成團的安排;(3)違約責任及其他責任;(4)爭議解決的程式、管轄機構的約定。
另外,依示範文本的條款形式可分為通用條款與協定條款。第一章至第六章的條款基本是通用條款,也稱固定條款或不留白條款(事先印就的條款,極個別條款除外),該部分條款反映了團體包價旅遊業務的共性,為旅行社通用,一般不會因具體旅遊業務的不同而不同。第七章的條款是協定條款或專用條款,包括留白(完全空白,允許當事人就所協商的內容相機填入的條款)或半留白條款(條款有多個選項,供當事人打鉤選擇)。條款之所以留白或半留白,是因為示範文本的制定者不能完全替代契約當事人,既有悖於“契約自由”,在實踐中也行不通,每筆旅遊業務都會有這樣或那樣的個性,需要旅行社根據交易的具體情況與旅遊者進行個別協商,再填上雙方協定一致的內容。因此,示範文本的目的並不是取代各種具體的旅遊契約,而是為了完善或規範各種具體的旅遊契約,即為當事人訂立具體的旅遊契約提供一個起點。至於半留白條款,形式上雖有留白,但仍以括弧方式規定了供當事人選擇的選項,既限制了當事人在選項以外選擇;也允許當事人多選一,有一定的自由度。