由於示範文本的前六章是事先印就的固定條款,即便制定者在示範文本的“使用說明”中聲稱,雙方當事人可以書面形式對本示範文本內容予以變更或者補充。旅遊者可能會忽略這樣的聲明,誤以為前面幾章是不可協商的條款,或當事人不願改動這樣的條款而原封不動,有被法院認定為格式條款的風險。這樣,不留白條款過於僵硬,易認定為格式條款;而留白條款過多,需要當事人一條條議定契約的具體條款,效率太低。“留白”還是“不留白”,確實是一個兩難困境。
三、旅遊契約示範文本的現狀、問題
筆者用搜尋引擎對網上相關新聞及各地旅遊局網站進行查詢,據不完全統計,我國國家、省、市三級行政部門對於制定旅遊契約示範文本作出了積極努力,詳見表2。
根據我國相關旅遊法律,旅行社業務分為包價旅遊業務和代辦旅遊業務。代辦旅遊業務基於旅行社的代理人身份,損害旅遊者權益時,由被代理人,而非旅行社向旅遊者承擔法律責任,因此,向來不是旅遊市場監管的重點,相應地,除浙江省外,罕有委託代辦契約示範文本。包價旅遊業務是旅行社安排旅遊行程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務。包價旅遊服務至少應包括兩個以上同等重要之給付,其中安排旅遊行程為必要之服務,另外尚需具備提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務。對於包價旅遊業務,旅行社開展的主要是組團包價旅遊業務,並區分為國內、出境及港澳台包價旅遊,相應地,國家、省甚至市級的示範本文更多集中於此。甚至有針對不同旅遊者群體的示範文本,如重慶市老年人國內旅遊組團服務契約(示範文本),溫州市相關示範契約後還附高齡旅遊者補充協定、未成年旅遊者補充協定等作為補充。至於近年來新興的個別包價旅遊業務(也稱“自由行”或“機票+酒店”),無論哪一級,都無相應的示範文本。由於無法律準確定性,旅行社更願將自由行當作單項委託業務,一些市還發布了單項委託業務契約範本。此外,組團包價旅遊業務還會配套發生各種輔助交易,包括組團社與地接社的委託接待交易、旅行社與導遊的服務交易、地接社與其他旅遊服務供應商的交易等。除個別省市如山東發布了相應的示範文本外,國家級等均沒有,但國家正在準備《國內旅遊委託接待契約》示範文本(初稿)。至於特別旅遊業務的示範文本,除一日游、自駕游外,一般都沒有。總之,示範文本在旅行社的團體包價旅遊業務上用的多,而在非包價旅遊業務上則很少。
儘管各級旅遊主管部門對制定推行示範文本表現出極大的熱情,希望有所作為,示範文本確實發揮了一定作用,但問題也不容忽視:
(一)示範文本品種單一
大多數示範文本集中於團體包價旅遊業務,甚至出現國家、省、市三級的重疊現象,而個別包價旅遊業務完全缺位。至於其他非包價旅遊業務,顯得零散,一般沒有。如果主張對示範文本沒有覆蓋到的旅遊業務都需一一制定,顯然不妥,但有的其他旅遊業務,例如作為包價旅遊供應鏈組成部分的委託接待業務、代理銷售包價旅遊產品業務、包價旅遊轉團業務以及新興旅遊業務(個別包價旅遊、郵輪旅遊、分時度假旅遊、探險旅遊),則需要制定出相應的示範文本。
(二)多級示範文本並行使用
團隊包價旅遊是旅行社的主要業務,旅遊者權益受損問題高發,旅遊主管部門監管上高度重視本無可厚非。問題是同類示範文本過多,監管力量過度集中使用,又可能讓旅行社無所適從。旅行社和消費者表面上選擇餘地多了,但內容重複必要性不大,且就算考慮到自己特點,另搞一套,也弱化了國家示範文本的引導功能,不利於建立全國統一的旅遊市場。鑒於政府行政資源的稀缺性,多級示範文本並行的做法不值得提倡。據筆者統計,省級文本採用最多,可能是省級旅遊管理部門傾向性意見的結果。
(三)示範文本與法律發生衝突
主要表現在:示範文本轉化成格式條款後,是否需要司法審查,效力是否因此受到影響,當事人約定的違約金是否顯失公平,能否與賠償損失並用,風險分配的免責條款是否有效等。因篇幅太長,已另撰專文論述。
四、結論與建議
儘管示範契約制度在實際功效中距離人們期望的功效還有一定的差距,甚至還存在著一些潛在的負效應,但在當前的語境下,該制度卻還發揮著顯著的正效應??在沒有更好的替代機制之前,我們應該考慮在現有的制度約束條件下,如何促使其克服負效應和更好地發揮其正效應p 。國家旅遊局要求,繼續抓好《團隊國內旅遊契約》《團隊出境旅遊契約》《大陸居民赴台灣地區旅遊契約》三個契約範本的推廣使用。抓好《內地居民赴香港旅遊組團社與地接社契約要點》《大陸居民赴台灣旅遊團隊組接社合作契約要點》和《內地居民赴澳門旅遊組團社與地接社契約要點》的實施??與國家工商總局共同研製《國內旅遊“一日游”契約》和《國內旅遊委託接待契約》示範文本 。肯定示範文本的正效應,當然是筆者的結論,但下列建議則重在降低或避免其負效應: