1994年3月21日最高人民法院發布的《關於審理刑事案件程式的具體規定》第45條規定:“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證屬於採用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述,不能作為證據使用”。從而在立法層面上確立了非法言詞證據的排除法則。新的刑事訴訟法實施後,最高人民法院、最高人民檢察院又在各自發布的司法解釋中規定了這一非法言詞證據的排除規則。1998年6月29日最高人民法院《〈關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋〉第61條規定:“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬於刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述,不能作為定案的根據。”1998年12月16日最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條第一款規定:“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言,不能作為指控犯罪的根據。”所以說一旦發現犯罪嫌疑人、被告人的口供,是以非法方法取得的,應徹底否定其證據效力,則不能作為認定案件事實的證據。
但是從司法實踐來看,以上規定脫離了實際情況,以“欺騙”為例,什麼是欺騙,法律語焉不詳,而只是籠統地把所有“欺騙行為”歸於非法方法,這顯然是違背了偵查活動規律的。在自偵案件中,檢察人員往往會採取一定的審訊或詢問策略,其中必不可少地會用到“欺騙”或者“哄騙”手段,這是偵查規律的必然要求。美國著名刑偵專家費雷德·英博在論述“允許使用的審訊策略和技術”問題時所言“審訊人員也應該了解法律所允許的審訊策略和技術。這些策略和技術建立在以下事實基礎上:即絕大多數罪犯不情願承認其罪行,從而必須從心理角度促使他們認罪,並且不可避免要通過使用包括哄騙因素在內的審訊方法來實現。” 美國著名法官理察·波斯納曾經指出:“法律並不絕對地防止以欺騙手段獲得口供。在審訊中,是允許耍一定的小詭計的。特別是誇大警察已經獲得的、對嫌疑人不利的其他證據,讓嫌疑人覺得招供也沒有什麼的預先的戰術設計,這都是許可的。其主要理由是,這些獲得許可的小詭計都不大可能引出假的口供。”然而依照我國現在法律,則將以採取一切欺騙的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述均一概列入“不能作為定案根據”的“非法證據”的規定顯屬不妥,因為它混淆了正當的審訊策略與通常足以導致被訊問人作出非自願性陳述的非法審訊方法之間的界限,從而違背了偵訊活動的規律。
從這可以看出,此問題得不到解決的話,偵查人員將會無所適從。國外對此一般是採取立法+判例”制度。如日本學者認為:“一般來說,排除法則(此處是指實物證據的排除)不是明文規定的,而是判例採用的原則。”並據此以判例的形式對司法實踐中相關“疑點證據”的可采性問題加以引導和統一規範。中國不適用判例法,但應該借鑑國外優良的規定,建立起中國的非法證據排除制度。
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