[關 鍵 詞]職務犯罪犯罪控制檢察機關的自由裁量權 近二十年來，我國的現代化建設和改革開放事業取得了巨大成就。然而，伴隨著巨大的輝煌，～現象的黑影也在不斷擴展，特別是職務犯罪呈蔓延之勢，已引起黨中央及社會各界的關注，採取了一系列打擊和預防職務犯罪的政策和措施，取得了一定的成效，但職務犯罪的勢頭似乎很難得到有效的遏制，並且呈現出很多新的特點。大案要案急劇增多，犯罪金額在幾十萬元、幾百萬元甚至上千萬元的屢屢出現；位高權重的領導幹部捲入職務犯罪的人數呈上升趨勢，在社會上造成極為惡劣的影響；有組織的團伙作案日益增加，如湛江走私案、廈門走私案令人觸目驚心；企業中的～現象日益嚴重，部分國有企業陷入虧損的原因之一，就是某些企業領導和其他經營管理人員對國有資產實施猖狂掠奪和恣意浪費而造成的；利用高科技手段進行的智慧型型犯罪使得職務犯罪更趨向複雜化。 面對如此嚴峻的形勢，黨和國家一直在尋找有效治理職務犯罪的良策，檢察機關作為國家的法律監督機關，肩負著法律賦予的查辦職務犯罪的重大職責，如何有效地控制職務犯罪成為一個重要的課題，本文擬從檢察機關的自由裁量權這一角度針對職務犯罪的控制進行一些探索，以期對職務犯罪治理的研究能有所裨益。 一、職務犯罪的控制 （一）、犯罪控制理論 1、犯罪控制的含義 迄今為止的歷史經驗表明，犯罪是可以控制的，但無從消失，犯罪是社會矛盾的綜合反映，是社會的伴生物，社會的存在，必然導致犯罪的存在，要消滅犯罪，除非消滅社會。我們在無法消滅犯罪的情況下，力爭控制犯罪也許是人類社會唯一的明智選擇。 犯罪控制是現實主義刑罰目的觀的體現。現代犯罪學的發展就是理想主義刑罰目的觀與現實主義刑罰目的觀相互交織、彼此矛盾而後者逐漸上升、占據優勢的過程，理想主義刑罰目的觀是把刑法本位作為對付犯罪的基本模式，這一犯罪對策經過長期的實踐檢驗，面對的治安形勢依然是：犯罪率增長，案犯率上升。這自然引起人們的反思，同時使得現實主義刑罰目的觀逐漸占據了上風。人們逐漸認識到：犯罪控制機制不能只局限於刑罰範疇，因而產生了所謂的“非犯罪化”、“非刑罰化”政策，自由刑的替代措施，監獄管理制度上出現的所謂開放式監獄等等，犯罪控制不再局限於刑罰。因此可以說，犯罪控制這一概念正是現實主義刑罰目的觀在刑罰目的和犯罪對策上的折射，它是指為了適應犯罪的基本規律，把犯罪遏制在一定範圍內或一定程度上的方法和手段。 在很長一段時期內，我國刑法學界占優勢地位的觀點是：淨化社會，減少犯罪，以致最終消滅犯罪，在這種背景下“犯罪控制”的提法和認識都是根本不可能存在的。儘管在八十年代初，我國已經提出了對青少年犯罪採取綜合治理的思想，但對成年人犯罪仍然相信只有“嚴打”才能實現治安狀況的“根本好轉”，然而鐵的事實是犯罪率居高不下，大案要案持續上升。由此，人們相應理智地將消滅犯罪的提法逐漸調整為爭取治安狀況良好。這種變化反映了國家對犯罪基本規律的認識的進步，而對犯罪的科學認識是制定正確的犯罪對策和進行有效的工作的首要前提和重要保證。 2、犯罪控制的目標 從理論上說，犯罪控制的目標是不使犯罪蔓延、泛濫而保持在正常度之內。犯罪的正常度還不完全是指社會可容忍的犯罪率，因為犯罪率主要傾向於犯罪的量上，而犯罪正常度應該是在犯罪的質和量上都有所反映，因而是指在具體時空背景下社會對犯罪的質和量的可容忍的限度。客觀上應該從社會生產力和生產關係的發展來考察犯罪的正常度問題，因為犯罪植根於社會，也正由於此，衡量犯罪正常與否的標準本身就是一個複雜的系統，包括民族傳統、文化觀念、歷史條件、社會背景、現實需要、主觀力量、心理承受能力等等因素互相作用形成的一個可以被社會廣泛接受的結論。這個標準在現存歷史階段只是被人們模糊的感知，尚無法被具體的量化。基於此，我們認為可以從更深的層次——效果層次上來考察犯罪控制的目標。 犯罪控制最終極的目標也可以說是其最終要達到的效果應該是最大限度地保障社會穩定，為經濟發展提供一個良好的環境，因為生產力發展是人類社會發展的根本動力。在現階段的中國，犯罪問題是複雜的，而且是處於不斷的變化之中，任何單獨的一個部門的力量、一種手段都不足以控制複雜的犯罪問題。犯罪這種社會現象是主客觀原因相互影響、共同作用形成的“綜合徵”，只能用綜合的手段加以控制。而中國當前的第一要務就是發展，尤其是經濟的發展，所有的工作都應當圍繞這個大局，因此控制犯罪的所有手段也應該為這個大局服務，實現社會的長治久安，為發展營造穩定的社會環境。 （二）、職務犯罪控制的現狀 職務犯罪是一種具有特定身份的人員實施的與自身職務相關的犯罪行為，其本質是對權力的濫用和褻瀆，是權力運行過程中發生的權力異化和失控現象。在我國，職務犯罪是指國家機關工作人員利用職務上的便利，濫用職權，不盡職責，侵害國家機關正常活動，致使國家和人民利益遭受重大損失，依照法律規定應受刑罰處罰的行為。職務犯罪的主要表現為貪污賄賂、挪用公款等經濟犯罪和瀆職侵權犯罪，是～現象最突出的表現形式。～與黨的性質、宗旨不符，反～鬥爭關係到我國改革開放的成敗，關係到黨和國家的興衰命運，是“關係黨和國家生死存亡的嚴峻鬥爭”。 中國治理職務犯罪的戰略正在向縱深推進，隨著工作進展和鬥爭不斷取得新的成果，治理的整體思路從標本兼治、更多地注重治標轉向標本兼治、以治本為主，也即從以打擊為主轉向以預防為主。檢察機關作為查辦職務犯罪的職能部門，一方面加大了嚴懲貪污賄賂、瀆職等職務犯罪的工作力度，另一方面強調了預防職務犯罪是遏制～的治本之策，並把預防職務犯罪工作納入到各級檢察機關的重要業務工作中去，運用檢察建議、辦案回訪、法律宣傳等手段，選擇適當的運作方式，積極開展具有檢察特色的特殊預防、個案預防、行業預防、隨案預防、社會預防等預防職務犯罪工作。同時在全社會建立起預防職務犯罪的網路，動員全社會的力量強化對權力的監督，力圖從源頭上遏制職務犯罪。 這一預防為主、依法打擊的治理職務犯罪的理念，已經貫徹到反～鬥爭的各項
工作中去，並取得了一定的成效，但我們仍然應該看到要建立一個龐大、完善的預防職務犯罪的體系尚需時日，檢察機關除了運用預防和打擊這兩個基本手段對職務犯罪進行控制，應該還可以嘗試從檢察權的其他方面研究對職務犯罪的控制。根據犯罪控制的理論，職務犯罪控制的目標也應當是為經濟發展服務，在預防和打擊職務犯罪的同時，也要注重職務犯罪控制的社會效果和經濟效果，而檢察機關運用自由裁量權在一定程度上能達到這樣的效果。 二、檢察機關的自由裁量權 （一）、檢察機關自由裁量權定義及概念： 檢察機關刑事自由裁量權是指檢察機關在刑事法律適用過程中，在所適用的刑事法律規範內容允許的範圍內，根據自己認為適宜與否而在可以採取的多種法律行為中作出相應選擇的權力。我國法律所賦予的檢察機關的自由裁量權是通過檢察官在具體辦案運用法律過程中體現出來，即根據事實和法律，裁量決定犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的刑事法律後果並採取相應法律措施的權力。這種權力是我國憲法和刑事訴訟法所賦予的，該權力的運用貫穿於刑事訴訟的整個過程。 檢察官的自由裁量權是檢察官具體在刑事案件立案、偵查、起訴、和執行過程幾個階段中予以體現。依刑事訴訟的階段不同和國家刑事法律規定，這種刑事裁量權表現為：偵查立案裁量權、強制措施裁量權（批准逮捕裁量權）、審查起訴不起訴裁量權、抗訴裁量權，（可以引入刑事訴訟法相關法律條文）這些自由裁量權的行使是以尊重當前事實和法律為前提，而自由裁量中的自由僅僅是在一定限度內的自由，應受到特定條件的限制，逾越一些限制就意味著自由裁量權的濫用。 （二）、檢察機關自由裁量權的特點及行使原則： 我國檢察機關的自由裁量權有以下幾個特點： 1、自由裁量權具有程式權力屬性。 根據我國刑事訴訟法的規定，縱觀刑事訴訟的各個階段，檢察機關的裁量權是一種程式權力，但是這種程式權力如偵查立案裁量權、不起訴裁量權都有終止刑事訴訟程式的效力。這賦予了檢察機關較大的裁量權力。 2、自由裁量權具有使用上的靈活性。。 行使裁量權沒有人民法院那樣嚴格，既無須公開審理也無須控辯雙方質證，在刑事訴訟的多個環節都可以根據具體情況採取靈活的方式方法，及時處理髮現的問題。 3、裁量權具有效力的可變性。 對辦理案件的認識過程是一個逐漸深入的過程，可以通過合法的程式和有效的措施進行變更，從這種意義上講，檢察機關行使的裁量權具有可變性，這種可變性也是認識事物尊重客觀規律的表現。 4、裁量權的運用具有相對廣泛性。 根據我國刑事訴訟法的規定，人民法院的刑事裁量權只適用於案件審判階段，而檢察機關的裁量權涉及到從刑事案件的立案、批准逮捕（強制措施的適用）、審查起訴、審判監督和執行等刑事訴訟的全過程。檢察機關自己承辦的職務犯罪案件首先就需要進行刑事裁量。根據以上闡述的檢察機關自由裁量權的特點，筆者認為檢察機關的自由裁量權是一把雙刃劍，運用得當可以抑制和預防犯罪，產生好的社會效果和法律效果，運用不當極易激化社會矛盾，給權力濫用和～培育溫床。因此在我國現實條件下檢察機關運用自由裁量權應當明確一般指向性標準和原則，給社會公眾就具體問題有一正確判斷和合理預期，避免給人以不公正和暗箱操作之感，從而達到教育、預防和抑制犯罪的目的，從社會綜合效果上達到控制犯罪的目標。 筆者認為，檢察機關行使自由裁量權應遵循以下幾個原則： 1、依法原則。檢察機關進行自由裁量須在法律規定的範圍內進行，這是法制原則的基本要求。刑事訴訟活動所遵循的基本法律主要是《刑法》和《刑事訴訟法》，法律有明確規定的，檢察機關依法行使法律賦予的權力就不應有所懈怠，也不得超越法律的授權，濫用權力。 2、犯罪主、客觀要件考察評價原則。檢察機關應通過考察犯罪嫌疑人、被告人的年齡、職業、犯罪目的、犯罪動機、犯罪手段、犯罪時間、地點、社會危害後果以及犯罪嫌疑人的一貫表現行使自由裁量權，體現人性化。 3、保護被害人原則。檢察機關行使自由裁量權一定要事先充分考慮被害人的利益和意見。如果沒有被害人的理解和認同，或者嚴重損害了被害人的利益這無疑會引起社會公眾誤解，破壞社會穩定，同時也損害檢察機關司法活動的權威性和公正性。 4、體現教育、挽救、感化犯罪人的原則。我國已加入世界～保護公約，檢察機關行使裁量權在充分考慮社會利益的同時，必須考慮嫌疑人、被告人的合法利益，自由裁量權的行使不僅要體現我國懲辦與寬大相結合的刑事政策，也要體現刑罰個別化原則的法律思想，因此，檢察機關自由裁量的行使不僅要有利於教育、挽救、感化犯罪嫌疑人，使犯罪人悔過自新，回歸社會，從而化解矛盾，減少犯罪。而且也有利於合理有效地利用矛盾，進一步分化瓦解和打擊其他犯罪人，從而達到控制犯罪的目的。 5、維護公共利益原則。檢察機關肩負著維護國家穩定、打擊犯罪的職責，因此在自身承辦的職務犯罪案件和公安機關承辦的案件中，不但要嚴厲打擊犯罪，同時更需要維護社會公共利益和公共秩序。這要求檢察機關進行刑事裁量，必須權衡利弊，從有利社會大局和公共利益中取捨。 各國制定刑法的目的都不只為了單純地打擊犯罪，其終極目的都是為了維護社會的正常秩序，有效地把犯罪控制在合理的度內。賦予檢察機關自由裁量權和審判機關自由裁量權都有其非常現實的意義。作為大陸法系國家的日本，主要通過檢察機關起訴的裁量權的行使來體現對主體人的關懷和保護，從而達到抑制和控制犯罪的最終目的，這裡的是否起訴的裁量權的行使事實上就起到了調解、緩和的作用；作為英美法系國家的美國，其檢察官也主要在三個方面行使自由裁量權：即決定起訴、決定撤訴和訴辯交易。美國80%的刑事案件都是通過訴辯交易終結，這樣既提高了訴訟效率，又緩解了激烈的社會矛盾。上述國家檢察機關裁量權的運用都可以隨著國家現實形勢的變化，刑事法律政策的變化，做出適當的調整，以保證在不同時期、階段有所側重。如美國許多檢察官建立了只起訴某類案的特殊政策，在二十世紀六十年代，聯邦最高檢察院把注意力集中在種族歧視案件上；從1978年到二十世紀九十年代，聯邦檢察官又在全力剪除黑手黨，起訴了一大批黑手黨分子。 我們知道，法律的剛性規定不可能精密到任何一切可能出現的具體