電子證據的鑑定

4電子證據司法鑑定的訴訟制度。

在很多情況下,科學技術和專門知識並不總是能達到明白無誤或無可置疑的程度,科技的不確定性和司法鑑定結論不可避免的主觀性常常使司法鑑定的可靠性和公正性受到質疑,因此,司法鑑定結論應當納入訴訟的軌道,在理性對抗和公平交涉的訴訟活動內接受審查,發揮出幫助認定案件事實和解決訴訟糾紛的作用。這便是司法鑑定與訴訟制度的內在聯繫。

這種聯繫具體表現在鑑定申請和決定程式、司法鑑定結論的質證程式以及救濟程式等方面。

4.1電子證據司法鑑定的啟動程式。

在我國,公、檢、法等職能部門均享有自主啟動司法鑑定的權力,而當事人只能在對司法鑑定結論不服時申請補充鑑定或重新鑑定。考慮到我國職權主義訴訟傳統和控辯雙方訴訟武裝懸殊的現實,可以保留職權部門依職權自主啟動司法鑑定的權力,但是,為了保護犯罪嫌疑人、被告人和被害人的權利,應當對自主啟動司法鑑定的權力予以限制,如建立告知制度、完善救濟程式等。其中,重要的一項是建立備鑒制度,即為當事人申請重新鑑定或補充鑑定保留檢材,不能耗盡或銷毀。在電子證據的司法鑑定方面,借鑑英國警-察局長協會和電子數據證據國際組織的立法經驗,應明確規定受聘於職能部門的司法鑑定人必須做到:

(1)任何處理行為均不可更改被檢驗介質上的數據;(2)如果不得不訪問原始介質,訪問者必須具備相應的能力,並證明其行為的必要性和可能造成的後果;(3)對證據處理的全過程要詳細記錄。獨立的第三方根據記錄應能重複檢驗過程並獲得相同結果;(4)案件偵辦負責人有責任確保相關法律和以上原則在證據處理全過程中被認真遵守[7]。當然,與此同時,法律應當賦予當事人,包括犯罪嫌疑人、被告人和被害人獨立的申請鑑定的權利,以體現司法鑑定程式的訴訟性和公正性。

4.2電子證據司法鑑定的質證程式。

由於我國法律未要求鑑定人出庭作證,對於鑑定結論的可靠性和合法性採取的是書面、間接的審查方式,這種質證方式與對抗制訴訟模式直接衝突,其也是導致司法鑑定結論信任危機的原因之一。一方面,電子證據的司法鑑定本身的可靠性有待於審查和甄別。正如控辯雙方交叉詢問是探究案件事實最好的方法,鑑定人出庭解釋、說明鑑定的過程和方法、鑑定結論的依據等,由控辯雙方予以質詢,同樣是確認司法鑑定結論可靠性的有效方法。對於電子證據司法鑑定,作為非專業人士的法官或控辯雙方當事人對電子信息技術一般了解不多,只能藉助專業人士解決專門問題,但是,專業人士的技術水平、職業操守和訴訟立場等是否可靠、是否能公正、公平地實施鑑定活動需要在訴訟中予以確認;另一方面,雙方質證有助於發揮訴訟程式吸收不滿的作用,使承受不利結果的一方因權利的充分行使而失去對抗的動因,從而發揮幫助解決訴訟糾紛和社會衝突的作用。“從一般意義上看,司法鑑定的訴訟程式與司法鑑定結論的正確性並沒有必然聯繫,但它具有獨立意義:其一,通過平等擁有司法鑑定啟動權或啟動申請權、參與和見證司法鑑定實施過程、對司法鑑定結論的準確性和有效性進行辯論和交涉,並據此促使法官採納有利於自己的鑑定結論,使當事人成為訴訟程式的主體,其作為人的尊嚴得到了承認和尊重;其二,通過司法鑑定訴訟程式吸收不滿,使當事人特別是承受不利訴訟結果的當事人和社會公眾對司法權威和訴訟結論產生信任和尊重。”[8]因此,對於電子證據的司法鑑定,法律應明確規定:電子證據司法鑑定人應當出庭作證,對電子證據司法鑑定的技術、方法、程式、結論以及結論的依據等做出解釋和說明;控辯雙方均有權對電子證據司法鑑定人的資格、所使用的技術和方法以及得出結論的依據進行交叉詢問。