北京中天學校 羅翔 法學博士
2006司法考試已經降下帷幕，作為最大學科的刑法，實在有太多的經驗值得總結。今年刑法學分值較之去年有大幅度攀升，客觀選擇題共40題60分，其中單項選擇20題20分； 多項和不定項選擇共20題40分。案例分析2題均涉及刑法，其分值至少15分。另外論述題(35分)直接涉及罪刑法定原則，當屬刑法的分值。刑法學在整個試卷中達110分，占18%強，為歷年最高。2006年刑法學試題與過去幾年相比，難度略有加大，風格也愈加成熟。
總的說來，2006年的刑法學試題體現了司法考試的基本特點和發展趨勢，那就是“基礎知識、理論深度、通說觀點”，這也是司法考試的必勝之道。
一、基礎知識
今年刑法試題中的罪刑法定原則、主觀心態、不作為犯罪、因果關係、單位犯罪、打擊錯誤、轉化犯中的共犯問題、自首與立功、緩刑與假釋、交通肇事與故意殺人的區別、使用假幣罪的認定、強姦罪的認定、搶劫及盜竊信用卡的處理、侵犯財產犯罪的區分、販賣毒品罪、受賄罪的既未遂、挪用公款歸個人使用的認定等等，均屬刑法學最基礎的知識。可以說，今年的刑法試題，考察範圍不偏不怪，恰到好處，基本上覆蓋了整個刑法學的最核心、最基礎的知識。
二、理論深度
作為司法考試考察的第一大法，考生必須對刑法學的精神和理論有基本的了解，因為這是作為一個法律職業工作者所必須具備的基本素養。2006的刑法學試題，除了單位犯罪主體(卷二題5，如無特別指明，以下均為卷二)、罪數形態中的數罪併罰規定(題7)、刑期起算(題55)、強姦罪的認定(題57)包庇罪的法條競合情況(題63)、交通肇事罪的認定(卷四案例分析題1第6問)可以從法條或相關司法解釋中找到依據，其他所有試題，均需在法條基礎上對其蘊涵的理論背景有深刻的把握。這其中尤以今年卷四的考察方式為著例，這也是今年司法考試最亮麗之處。今年的司法考試首次打通各部門法的學科壁壘，將民法、刑法、刑事訴訟法的知識融為一體，體現了命題人的匠心獨運。它要求考生有整體的法科群意識，因為在真實的法律職業中，各個部門法是不可能割裂的。
最值得稱道的也許是今年關於罪刑法定原則的論述題。在卷二題1中，罪刑法定原則露了一下臉，稍有刑法學常識的人都應該知道，罪刑法定原則禁止不利於行為人的溯及既往，但允許有利於行為人的溯及既往。然而，掌握到這一步遠遠不夠。因為罪刑法定原則在中國刑法的確立，凝聚了幾代刑法學人的心路歷程，而在今天的司法實踐中，它卻屢遭突破，因此一個真正的法律職業者必須了解這個原則背後所蘊涵的真正精神。卷四第6題果然又出現了罪刑法定原則的身影。比較“‘民事活動，法律有規定的，依照法律；法律沒有規定的，依照習慣；沒有習慣的，依照法理。’與刑法中‘法無明文規定不為罪’原則的區別及理論基礎。”如果不真正了解罪刑法定的理論背景、價值取向、甚至現代刑法的發展趨勢，相信在此題上很難得到高分。
三、通說觀點
刑法有許多爭議問題，而司法考試作為一種標準化的考試，要求考生答題必須依據通說觀點。比如卷二題17關於詐欺與盜竊的區別。雖然在刑法學界存在詐欺罪的交付意思必要說和非必要說的爭論，但通說的觀點還是採納必要說，因此成立詐欺罪必須要有客觀上的交付行為和主觀上的交付意思，如果缺乏主觀上的交付意思，則不能成立詐欺，因此a、c、d三個選項均非詐欺，以掉包手段騙取財物的行為成立盜竊(c選項)。如果考生硬要以一家之言為依據做答，那只能承擔失分的結局。
四、重視真題
刑法學是相當成熟的學科，可考的知識點基本都在真題中出現，必須高度重視歷年的真題。當然，重視真題絕不能簡單的停留在對真題答案的認識，而一定要了解真題所涉及的相關知識與法律規定。
●民法篇
北京中天學校 謝鴻飛 法學博士
一、分值與命題特點
今年民法試題的分值與去年大致相同。純粹民法題目的分值大概在70分左右；加上散見於法理、民訴等部分的題目，總分值在100分左右。與去年一樣，民法的分值不再象以往那樣集中在民法通則、契約法和擔保法上，而呈現出相當分散的狀態。
從整體上看，今年的民法試題不僅維持了去年的風格，還進一步強化了去年考題“活、新、難”的特點。具體可概括為：
1.理論性更為突出。今年卷3第1題就延續了05年關於“情誼行為”(好意施惠行為)的出題思路，考察民事法律關係與社交關係的區分；今年再次考察了債權人的撤銷權與無效請求權的關係，而且難度大為增加(第51題)。與05年相比，06年沒有重複以往的經典理論題目，如民事權利的分類等，但依然延續了05年的理論考察重點———物權基礎理論。如區分所有權的法律效力(第55題)；地役權的設定與契約的對外效力(第56題)；共有(第7題)、“一物二賣”(不定項選擇題)、占有(第93題)等。此外尚有法律行為性質的判斷(第4題)、代位權的行使與仲裁條款(第54題)等。在所有理論題目的考察方面，最突出的應該是卷4的第6題。本題考察的是民法法源(該條規範為瑞士民法典首創，為中華民國民法典繼承)與罪刑法定的關係，理論難度相當大，如果沒有掌握民法和刑法最精深的原則，是無法作答的。
2.複合性考察模式相對減弱。近年來民法試題都偏重知識複合性的出題方式，強調知識點的疊加(尤其是在選擇項的設定上)，以提高司考的難度。複合性的體現有二：一是法律關係的複合，即在案例中將不同的法律事實加在一起(甚至是強加)；二是法律制度的複合，強調法律條文的綜合運用能力。今年因為更強調考察新知識點，所以複合性考察模式相對去年有所減弱，儘管如此，今年的考題依然相當強調複合性。如宣告死亡與法定繼承(第2題)、契約法分則中的法定解除權(第52題)、承攬契約的解除、違約責任與留置權(第53題)等。另外，06年的試題也延續了在一個選擇題目下考察多個知識點的模式，如第93題既考察了不動產買賣中標的物風險的承擔，又考察了占有的理論分類；第61條考察了融資租賃契約與一般租賃契約的幾個重要區別。
3.淡化傳統重點，強調全面考察
06年與05年的題目都逐漸淡化了傳統的司法考試重點。以往命題的重點如代理、不當得利、表見代理、雙務契約的抗辯權、預期違約、行紀契約、夫妻共有財產、法定繼承中遺產的分配等，今年都沒有涉及。06年試題對“重者恆重”的司考規律體現得並不充分。但這並不意味著06年的題目是完全另起爐灶，也有相當一部分題目重複了以前的重點，如善意取得、一物二賣、宣告死亡中的再出現人制度、契約相對性、無因管理、第三人履行、可撤銷婚姻、夫妻共同債務、環境侵權、法定繼承人以外被繼承人撫養較多的人的繼承權、契約撤銷與締約過失責任、民事合夥的認定、留置權的成立條件、訴訟時效經過的訴訟法效力等。
4.強化對新知識點的考察，對法條考察的難度增大
與05年一樣，06年的一些民法題目是第一次考察。這類題目的對象主要有兩類：一是近年來新增加的司法解釋，如關於建設工程施工契約糾紛案件解釋(第62題)、商品房買賣的司法解釋(不定項選擇題)等。05和06年的試題都重點考察了人身損害賠償司法解釋(第11題、13題)。二是從沒有進入司法考試的司法解釋條文，如擔保法解釋第88條關於以移轉占有請求權的交付方式設定質押的規定(第8題)、擔保法解釋第56條關於抵押契約沒有生效時的賠償責任的規定(第9題)、繼承法解釋第19條關於養子女對生父母的繼承權的規定(第22題)、擔保法解釋第34、第36條關於保證期間與保證訴訟時效的規定(第59題)等。最後這一問題與去年考察的人保與第三人提供的物保的關係，是擔保法解釋中最有爭議的疑難問題。
最後需要注意的是，今年的司法考試也強調回歸常識。司考民法中以往出現過“擦車案”和“扔牛奶案”，今年又出現了銷售員從自己的提成中支付“回扣”案(第5題)。解決這些案例，常常需要訴諸常識，訴諸於樸素的公平觀念。第4題的借錢案和第11題幫助忘帶鑰匙的鄰居進門的案件也同樣體現了司考對常識的尊重。
●法理學與論述題
北京中天學校 李紅勃 法學博士
一、法理學
在國家司法考試的全部內容中，法理學是相當特殊的一個學科，它不關注具體的制度，而是重在闡述法學的一般原理。很多考生反映法理學試題的難度大，這其實是和課程的特點相關的。
2006年司法考試法理學共有題目15道，包括單選題7道，復選題6道，不定項題2道，總計23分，在第一卷中的分值比例為15.3%。法理學的具體考查情況見下面圖表：
題號考查形式知識點
1案例分析法律原則；法的價值；法律解釋
2直接提問法與宗教
3案例分析立法中的法律衝突解決
4直接提問法與社會；法與和諧社會；法與節約型社會
5案例分析法律責任競合；法律解釋
6直接提問法與科技
7直接提問法律解釋
51案例分析法律關係；法律事實
52案例分析法律原則
53案例分析法的傳統；法的現代化
54案例分析法與道德；法的規範作用
55案例分析法律規則；法的規範作用；
法律推理
56案例分析法律解釋；法的事實判斷與
價值判斷
91案例分析法律推理
92案例分析法的淵源；司法的基本原則
與2005年情況相比，今年法理學考查出現了新的特點與變化，具體說來有五個方面：(1)大量的案例考查。法理學的知識重在理解而非簡單記憶，因此考試形式越來越側重案例分析，在今年法理學的全部15道題目中，通過案例進行考查的有11道，占全部題目的73.3%；(2)一個題目多個考點。從上表可以看出，一道題目只考核一個知識點的情形越來越少，相反，在一道題目中同時考查多個知識點的趨勢已經非常明顯了，在全部題目中有10道屬於這種情形；(3)重大考點比較集中且多次出現。法理學中的重大理論問題依然扮演了試卷中最重要的角色。在2006年中天學校的課堂上，我曾跟學員講：“重大理論問題必然是考試的重點所在，法的要素、法的作用、法律價值、法律關係、法律解釋與法律推理屬於常考甚至必考的內容”，事實證明的確如此；(4)當年大綱增加的新考點成為考試熱點。比如，法律責任競合、法與和諧社會、節約型社會等，大綱一增加，馬上就在考試中出現；(5)冷僻考點浮出水面。法與宗教、法與科技，這些考點以前幾乎沒有考查過，今年終於出現在試卷中。
2006年法理學考查的新變化提醒未來考生，在複習法理學這門理論性很強的課程時，一定要把原理弄懂而不是簡單記憶，在平時的學習中，要有意識地運用法理學的方法與原理來解釋、分析身邊的具體法律問題。
二、論述題
論述題是司法考試中一個重要的題型，與其他題目不同，論述題具有較強的綜合性和理論性，它的目在於測驗考生能否作到“象律師一樣思考”(thinkinglikealawyer)。
2006年的論述題共有兩道題目，分值比往年有大幅度提升，達到70分，幾乎占據了第四卷的半壁江山，這是自2003年以來國家司法考試的一個重大變化。從某種意義上講，如果這樣的考查模式不屬於例外和異常情況，則表明司法考試將進一步加強對考生法律理論和法學素養的考查，而這對非法學專業的考生來說是一個需要重視的問題。
2006年的第一道論述題屬於“案例材料+封閉提問型”題目，在提供案例材料之後，要求考生運用行政法原理對某市政府的上述做法進行評論，並結合該事件論述依法治國和公平正義的法治理念；而第二道題目則屬於“命題作文型”題目，給出一個主題，同時提供了三種思考路徑，考生選擇其一展開論述。與以前的考試相比，今年的論述題相對比較容易，因為出題人已經為我們提供了相當明確的思路，考生不需要自己再從材料中提煉觀點。
關於第一道論述題，考生可以嘗試按這樣的思路來完成文章：首先，要從行政法的角度對該市政府的行為進行評價。總的觀點可以是：市政府的行為不當。原因有二：市政府在投資行動的事前沒有依法充分論證，決策草率，更重要的是事後在作出對投資方不利的行政決定時沒有盡到通知義務，而這在某種程度上違反了正當程式的原則；市政府在2002年的項目審批及其相關立法違反了國務院的有關規定。其次，在上述分析基礎上，考生需要結合該事件論述依法治國和公平正義的法治理念。需要突出的觀點是：依法治國的核心是行政法治，也就是政府必須依法行政；法治社會是公平正義的社會，而政府行為必須體現公平正義。
關於第二道論述題，“民事活動，法律有規定的，依照法律；法律沒有規定的，依照習慣；沒有習慣的，依照法理。”這個民法原則我在中天學校的課堂上曾專門講過，是一個關於法律淵源的重大理論問題。試卷提供了三個思考角度：(1)比較該規定與刑法中“法無明文規定不為罪”原則的區別及理論基礎。這裡需要談兩個問題：兩個原則的區別何在，為什麼會存在這樣的區別。後一個問題應該是論述的重點，考生可以從民法和刑法的法律性質、價值取向、法律功能等角度來論證這種區別；(2)從法的淵源的角度分析該條規定的涵義及效力根據。這裡考生首先需要闡釋法的淵源的涵義、分類及其在法律適用中的地位，然後要結合民法的私法性質討論民事審判中對非正式法律淵源套用的合理性基礎；(3)從法律解釋與法律推理的角度分析該規定在法律適用上的價值與條件。從法律解釋與推理的角度講，民法中這條原則的最大價值是：它能有效拯救成文法的不足，可以用習慣及法理彌補現有法的漏洞，可以保證法官進行價值推理以實現個案正義甚至推進法律進步。但是，習慣及法理在司法中的運用必須要有嚴格條件：必須是法律沒有明文規定，習慣或法理不能違背法的基本精神，而且，法官必須為其解釋和推理提供充分的論證與說明。
論述題已經成為司法考試中一種相當成熟和重要的考試形式，考生務必給予高度重視，平時應當有意識地關注社會熱點與學術爭議，堅持閱讀報刊雜誌上的法律評論文章，以不斷提高自己的法律分析能力、法律論證能力和法律表達能力。