法制手抄報:假想防衛成立條件和處斷

對於假想防衛,我國刑法學界通常採取狹義的概念,指的是客觀上並不存在急迫的不法侵害而行為人誤以為存在並實施所謂的“防衛行為”的情形。假想防衛是對正當防衛的起因條件存在錯誤的認識,屬於事實認識錯誤的一種,在理論上稱為容許的構成要件錯誤。由於行為人對是否存在不法侵害產生事實認識錯誤,進而導致行為人對自己行為的違法性產生誤判,故應當認為在假想防衛的場合,應作為事實認識錯誤阻卻故意成立。對於假想防衛的處理原則,刑法理論通說認為,假想防衛不是正當防衛,如果行為人主觀上存在過失,且刑法規定為過失犯罪的,以過失犯罪論處;如果主觀上沒有過失,則按意外事件處理。筆者認為,通說固然可取,但如果對假想防衛的成立條件不作深入探討,均按照過失犯罪或者意外事件處理,會導致實踐中假想防衛的認定範圍過寬、處理結果失當。

以一則司法實踐中發生的真實案例為例:被告人謝某,男,27歲,無業。1999年12月6日晚11時許,被告人謝某起身如廁,見有陌生人史某(男,16歲,送奶員)騎腳踏車從其居住的無錫市新市場後1號門經過,認為其形跡可疑,遂尾隨其後查看。見史某向前騎至一拐角處,將腳踏車停靠在該處路燈下,向右走進小弄,至新市場後7號門口,用手推開門旁的窗戶。謝某跟至史某身後約五六米處停下,查問史是乾什麼的,史答:“你管我是乾什麼的!”謝聽後未作聲,返身至一鄰居家,對鄰居講“有賊,快跟我去捉賊!”並從門後拿起一根晾衣用的鐵叉返回現場。見史某正欲推腳踏車離開,遂用鐵叉向史頭部打去,正擊中史的嘴部,致其七顆牙齒脫落。隨後趕至的鄰居認出史某系送奶員,謝某也發現了腳踏車倒下後從簍筐中散落在地的牛奶瓶,才知道史原來是送牛奶的。經法醫鑑定,史某的損傷已構成重傷。

本案爭議的焦點在於謝某是否構成假想防衛。第一種觀點認為,謝某的行為成立假想防衛。理由是:謝某基於臆斷,將事實上並不存在的不法侵害誤認為存在,出於防衛的目的致人重傷,被告人謝某對此應當預見而未預見,屬疏忽大意的過失,已構成過失致人重傷罪。第二種觀點認為,謝某的行為不成立假想防衛。理由是:被告人謝某持鐵叉返回現場時,史某已經要推車離去,此時,並不存在不法侵害。這時,謝某再用鐵叉打擊史某要害部位,致史某重傷,並不是出於防衛的目的,而是明知自己的行為會發生危害社會的結果,卻希望這種結果發生,主觀上具有傷害他人身體的故意,應以故意傷害罪定罪論處。

筆者支持謝某不成立假想防衛的觀點,但該論證存在可商榷之處。顯然,謝某的行為並不屬於事後防衛。事後防衛指的是不法侵害已經結束之後進行“防衛”的情況。對於不法侵害的結束時間,理論上雖然也存在爭議,但刑法學界一般認為,在盜竊、搶奪、搶劫等財產性違法犯罪的情況下,不法侵害行為雖然已經實施終了,但只要在現場還來得及挽回損失的,應當認為不法侵害尚未結束,仍有實施正當防衛的餘地。在盜竊行為人雖已竊得財物但隨即被發現或追捕的場合,理論上一般認為不法侵害尚未結束。此種情況下實施防衛的,並不屬於事後防衛。因此,以此為理由否定謝某構成假想防衛,並不成立。

應當強調的是,認定謝某的行為構成假想防衛所得出的處理結果明顯失當。試想一下,假使客觀上史某確係竊賊,剛剛實施了盜竊行為,謝某對其進行防衛導致史某重傷。此時,謝某採取的防衛行為明顯過當造成了重大損害,屬於防衛過當。財產法益和生命以及重大身體法益是無法相提並論的,不能為了保護財產法益而損害重大身體法益甚至生命法益。謝某為了保護財產法益,拿鐵叉擊打史某的頭部這一要害部位,對於造成史某的重傷甚至死亡結果在認識因素上是明知的,在意志因素上至少是放任的。因此,在客觀上存在不法侵害的情況下,謝某的行為構成防衛過當,應當以故意傷害罪論處。但是,客觀上並不存在不法侵害的情況下,行為人誤以為存在進而實施假想防衛的,一般以過失致人重傷罪論處,相比較構成防衛過當以故意傷害罪論處的處理結果對比,顯屬罪刑失衡,違背了罪刑相適應的刑法基本原則。