在階與柱的背後 —司法制度“親和力”叢談 在筆者工作的基層人民法院，一座莊嚴、氣派辦公大樓矗立在藍天白雲之下，寬大的石階，高聳的石柱，尤其是一對橫眉立目的石獅子，不由得接近者不產生敬畏之情，也昭示著法律和法院的尊嚴和權威。但是，日漸風靡全國的長階、高柱的法院建築風格也不可避免的給人們帶來這樣的疑問：我們的法院和法官，包括我們司法制度、訴訟制度的核心、目標與程式都必須以石料的特質，冷冰冰、硬邦邦的拒人以千里之外，乃至不小心碰上，大有頭破血流之虞嗎？ 從我們的傳統與歷史看，確實如此。 其一，截止到一百年前，支撐中國民眾精神生活與世俗世界的文化架構是儒家思想，而“無訟”則是孔夫子早就設定了的理想生活狀態之一，訴爭顯然是與“天人合一”終極目標背道而馳的。所以，訴訟為公眾心理所不齒，涉訴者自然要付出從精神到物質的更大代價了。 “和”是節約成本的辦法，本是值得稱道的紛爭解決之道，可惜的是，工業文明的隆隆機噪卻無可挽回的打破了我們的“田園牧歌”，我們不得不被迫接受一種完全不同的社會規制，這就是現代法治。更無法諱言，百年來我們被強迫“學習”的成果，僅僅停留在形式的“法制”的層面，以私權利保護為起點的法治精髓並未融合到我們的肌體和血液中，法律仍然是居“廟堂之高”，是“肉食者謀之”的意識形態，也仍然是普通人避之不及的東西。這是其二。 還有其三，先受德、日，後受蘇俄影響，我們的法制建設進程接受了大陸法系體系，但由於社會公眾法治心理這一重要“軟體”的缺失，大陸法系與生俱來的機械、刻板、僵硬的弊端，職權主義的訴訟模式正好可以暗和我們的泛行政化、泛官僚化的司法傳統，這樣一來，靠強力、威懾、靠神秘、距離、不公開的程式反而成為維護司法權威的常態了。 故而，百年的開荊辟莽、革故鼎新也沒能真正解決社會公眾對司法權的誤解、疏遠、輕視、漠視，借筆者最經常提起的一句法律格言“法律不被信仰，將是一紙空文”觀之，此種社會認知，是中國法治現代化的最大障礙，而就司法權本身，這也是實現“公正與效率”主題最大的障礙了。 所以，我們要提出司法“親和力”的目標與設計。 同時，筆者深信中國法制現代化的進程，包括現代化憲政體系、現代化公法體系的建設都必須從宣揚和普及私權利意識、民法精神起步，舍此，任何的努力都是“空中樓閣”，或是“紙上談兵”，而此中，民事訴訟制度將起到至關重要的作用。加之民事訴訟制度的改革又可能是受意識形態困擾最小的領域，所以，筆者希望更多的從民事程式的角度討論“親和力”命題，但這同時是筆者對整個司法制度改革“親和力”價值真誠的呼喚。 第一，目標，從觀念和理論基礎對“親和力”的內涵進行構建。 本文中筆者所謂“親和力”的目標，系指司法活動和司法權建設的指導思想既要符合現代法治的基本要求與基本理論，又要與中國傳統司法文化、現實公眾法治心理及接受能力相契合，加速司法權的世俗化進程，使司法資源真正成為公眾認可和接受的生活資源，在“公平與效率”的框架下，使法律的權威得到更“人性化”的體現，使司法制度真正適應社會運行的良性軌道。 這其中，“公平與效率”是“親和力”目標的法理基礎。“公平與效率”的主題具有“普世性”，是世界上任何一個法治國家司法活動追求的共同目標，也是宣示司法權威、權力的最佳載體。而正是由於長期以來我們未能將“公平與效率”提升到應有的高度，也許是過於強調“親和”之故，進一步造成了公眾對司法權的誤解與疏離。任何的理論宣傳都不如親身的經歷，在個案的每一個程式、環節體現“公平與效率”的追求，才會使司法活動的每一個參與者都能夠體會到社會正義在司法活動中的體現，才會消解對司法權的懷疑與陌生，進而產生信任，生成心理活動中的“親和”。對“公平與效率”任何有意或無意的偏廢，都會對“親和力”目標的追求造成破壞。 同樣一個問題，“公平與效率”的主題本來只是司法活動內在的要求，如果不能從理論到觀念到制度主動的去“親和”社會運行，只把“公平與效率”停留在司法活動自足自洽的範疇內，即使實現了形上學意義上的“公平與效率”，也只是司法官、法學家、法律從業者的“公平與效率”，這樣的“公平與效率”對普通公眾並無意義，甚至還會傷害健康的公眾法制心理。最近的一個例子，最高人民法院發布《關於民事訴訟證據的若干規定》已有一段時間了，但由於該規定帶有極為明顯的域外移植色彩，尤其是普通法系色彩，並沒有做相應的理論鋪墊或具備較為成熟的民事習慣調查基礎，筆者發現為其大叫其好的，僅僅局限於部分法律理論界與實務界人士，對於這些有著良好法律訓練的“法律人”而言，法律真實與客觀真實的標準確立了，證據失權制度確立了，司法資源節約了，自然為這樣一個追求“公平與效率”的舉措歡欣鼓舞，但是，對於這樣一個足以導致民事訴訟規則發生革命性變化的檔案，公眾的反應多半是注意到錄音證據的使用等等細枝末節。更值得注意的是，部分未經過專門法律訓練的基層司法官與部分律師等其他法律職業人員也沒有注意到此種變革的深刻與巨大，由此，形式上的“公平與效率”能否發生他的社會效益，很值得懷疑。當然，筆者一向主張法律是現代化信息的載體，符合現代司法要求的司法活動會將這些信息擴大化的傳播到社會中去，並影響公眾的法律認知，但是脫離社會現實與傳統的盲目引進，尤其是民事規則的移植，在本文討論的“親和力”層面會造成高端專業群體與社會公眾甚至部分基層專業人員觀念的背離，這不排除在相當時間內造成民事活動新的部分失范的局面，進而影響本已孱弱的司法公信力。 從另外一種視角，筆者提出的“親和力”的內涵完全可以重提“服務”的觀念。之所以說“重提”，是因為“服務”的司法觀念曾經被誤用而大遭詬病。就在數年之前，“審判工作為地方經濟發展保駕護航”之說一度成為熱門話題，這一明顯不符合法治精神的思維方式在理論界的反對和實務中愈演愈烈的地方保護主義的雙重衝擊下幾乎銷聲匿跡了。筆者認為，“保駕護航”並沒有錯，“服務”也理所應當的納入與社會主義市場經濟相適應的司法理念中去，但這必須是市場經濟條件下審判活動
的“大服務”，而不是針對一地、一事、一主體的“單項服務”。司法活動，說到底也是一種社會資源，對資源的利用自然是應當將資源服務於社會發展進程，審判權的消極性與制度建設的積極參與社會發展並無矛盾。我們要做的實際上還應當更積極一些，通過專業人員、專門程式的司法活動，影響社會主流意識形態，使之摒棄存在於落後於現實的“專政”觀念，“強權”觀念，建立和加強民事法律中權利、平等、自由、自治的法治觀念，以司法服務的形式推動社會經濟形態的演進和社會進步。 而“服務”觀念實際上也是世界範圍內司法制度改革的共同趨向，甚而言之，自上個世紀八十年代以來，國際上已明確提出並逐漸社會公眾涉及司法活動是“司法消費者”的概念，由此觀之，司法機關也許將被定位為另類的“服務機構”，以這種趨勢，引進服務機構的“親和”理念也就更應當是司法改革題中應有之意，“服務者”怎么可以讓“消費者”感到威懾或者神秘莫測呢？ 第二，設計，從法官和程式的視角看“親和力”目標的實現。 面對權利爭議的日趨繁複和訴訟爆炸的巨大壓力，司法改革尤其是民事司法制度的改革是各國面臨的共同問題，當然，與中國不同，主要現代法治國家的司法改革目標顯然已經超越了確保公正的層面，而力圖解決效率問題，但主旨仍然指向與本國社會經濟發展和國民法治心理契合、“親和”。以大陸法系各國觀之，雖然各國法制初創之時多以德、法為藍本，但司法改革的成效卻出現了如德國、日本的良性運行和如義大利、希臘等國的司法效率低下的非良性運行。何以如此，在創建和改革中有沒有注重法律移植與本土資源的“親和”當是重要的原因。 不過，由於面臨的問題有一致性，各國的司法改革幾乎都是圍繞法官與程式兩個中心展開的，比如德國上世紀後半期的司法改革中，加強基層、一審法官的素質是一個重要方面，另一方面則集中在對專業法院劃分、審級、管轄權、抗訴條件等程式問題，並取得了相當的效果。那么，筆者對這兩個問題又會提出什麼樣的建議呢？一是建設高度“職業化”、“人性化”的法院和法官文化；一是給當事人一個公平而安定的程式。 在法院和法官文化的構建中，法官文化應當是主體部分，也是一國法律文化最重要的子系統之一，它是指以歷史進程的眼光映射出的一國文化對司法官員設定、遴選、定位、授權、保障、監督等多層面的影響，以及司法活動反及社會文化而帶來的影響。在現代法治文化的背景下，一國文化中應當包含對法官信任、尊重、而非懼怕、厭惡的指標，而法官通過司法活動定紛止爭、懲惡揚善不斷的為社會提供公平與正義的參照系，這是兩者“親和”的表征。但是，在我們日常的體會和觀察中，社會上仍然流傳著“大檐帽，兩頭翹”的笑談，而行政干預、地方保護、人情案、關係案也不斷的衝擊著變革時代本已無序的是非觀念。在我們的現實生活中，兩者的關係是緊張的，甚至是對峙的。筆者認為，解決之道必須從法官本身出發。 首先，法官必須是職業的“法律人”。 從現實看，拋開其他因素的影響，我們的法官尚未形成一個有著共同教育背景、共同遴選機制、專門制度保障的社會階層，尚未實現“職業化”，這本身就是影響法官形象的原因。法官的職業化，簡言之與醫生的職業化有共同的內在要求，很難想像什麼人敢於把自己的性命交給一個沒有接受過醫學教育又缺少臨床經驗的人，同樣，定紛止爭的法官也象為社會肌體消炎止痛甚至動手術，沒有專門的法律教育和法律思維的培養，要去追求法律的正義，南轅北轍的風險更會加大。 無論就大陸法系還是普通法系而言，法官職業化都是近現代法治進程的重要內容。在我國，這一內容在現階段至少包括全日製法學本科教育基礎、統一的法律職業資格考試、遴選任用、身份保障、經濟保障、～與懲戒等一系列急需建立或急需嚴格執行的制度，唯此，才可以全面提高和保證法官的法律素養，使之適應法治時代的基本要求。同時，法官的職業化，又必然形成區別於其他團體、階層的職業群體，有利於消除司法泛行政化影響，推進司法獨立。法官職業化，甚至也可以推進法院內部機構改革的進程，在法院內部，可以創設兩套管理系統，除職業化的法官專司審判權外，將司法行政管理的範圍擴大到立案、執行等傳統上歸入法官系列管理的領域，用以突出法官職業的特殊性，也可以在一定程度上解決法院面臨的全員法官管理模式的壓力。 而從本文的主旨來看，法官職業化又落腳在樹立司法權威，從而促進司法“親和力”的形成。比如，從認知角度應當突出法官的身份區別，法官不是普通的謀生職業，普通的公務人員，也不是簡單的法律操作工，噹噹事人面對一個與自己沒有不同的專業背景，沒有專業思維模式，沒有專業表達方式的法官時，何以信任？再如，舉一個大家耳熟能詳的例子，最近幾年，人民法院開警車、拉警笛、征塵滾滾，夜以繼日的大搞執行會戰而收效並不樂觀，執行難一直受到全社會的詰難，但是此種行政化的乃至運動式的形式帶來的巨大負面影響關專業化的法官何事？應當知道，強力只會產生恐懼、厭惡和對抗，永遠產生不了發自內心的信任，使司法權更“親和”於社會，變大部分的判決需要強制執行為當事人服從權威的自願履行，才是解決執行難的正途。為了達到這樣的目的，我們就應當使我們的司法權的掌握者更專業、更超脫、更純潔，使它的公信力更加強一點。 但是，在大陸法系的傳統中，適應現實的社會既存，我們對法官職業化的追求又不宜矯枉過正，發展到“精英化”的層面，而是更應當在職業化的基礎上更多的提倡“本土化”、“人性化”，注意揚棄的吸收我們固有的司法傳統中的合理成份。 “年長、經驗、精英”是普通法系的法官遴選任用原則，其核心內容在於“精英化”，這固然有利於形成“父親一樣的法官”那種與生俱來的權威與“親和”，但是對於我們這樣一個地域廣大，社會經濟發展極不平衡，而又缺乏現代法治傳統的大陸法系國家，“精英化”實在是一個遙不可及的夢想。而實際上，普通法系的法官精英化是在其特定的文化土壤生長起來的，即使如此，學者們仍不無揶揄的建議，最優秀法學院的畢業生最好不要當法官，因為他們有怪癖，往往不能掌握生活常識和人際關係。這說明，在司法活動中，理論能力和實踐能力還是有一定差別的，一旦精英們的理性與實際生活發生了偏差，也