保證是一種人的擔保，是基於人與人之間的信任而在債權人、債務人、保證人間產生的民事法律關係。保證在擔保法律關係中廣泛的運用，對經濟關係的良性運轉起到了促進作用，但是正因為保證是基於人與人之間的信任，如果一旦這種信任不存在，保證關係中出現了欺詐，主契約、擔保契約就失去了根基，債權人的權益就會出現危機，保證人有可能承擔賠償責任，這種情況的出現無疑會影響正常的經濟秩序，影響擔保制度正常功能的發揮。保證關係中欺詐問題應當引起司法實踐者的重視。《擔保法》第三十條規定，有下列情形之一的保證人不承擔民事責任：一、主契約當事人雙方串通，騙取保證人擔保的；二、主契約債權人採取欺詐、脅迫手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供擔保的。《擔保法司法解釋》第四十條規定，主契約債務人採取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權人知道或應當知道欺詐、脅迫事實的按擔保法第30條的規定處理。第四十一條規定，債務人與保證人共同欺騙債權人訂立主契約和保證契約的，債權人可請求法院予以撤銷，因此給債權人造成損失的，由保證人與債務人承擔連帶賠償責任。從《擔保法》和《擔保法司法解釋》對保證關係中的欺詐作出的規定可以歸納出欺詐的幾種情形：一是債權人欺詐保證人；二是債務人欺詐保證人；三是債權人、債務人惡意串通欺詐保證人；四是債務人、保證人共同欺詐債權人。 《擔保法》和《擔保法司法解釋》規定的保證中欺詐的情形並不周延，司法實踐中出現的債務人即欺詐債權人與之簽訂了主契約，又欺詐保證人由保證人出面為其提供擔保的情況，《擔保法》和《擔保法司法解釋》就沒有作出規定，實踐中如何處理此類問題，意見分歧較大，結合《擔保法》及其《擔保法司法解釋》的有關規定，筆者談談自己的看法。 一、債務人欺詐債權人也欺詐保證人的場合，主契約和擔保契約效力的認定。債務人欺詐債權人雙方簽訂的主契約是一個效力待定的契約，如果債權人行使撤銷權將會使主契約歸於無效，此時的保證契約是否有效要看保證人是否主張擔保契約無效。債權人行使撤銷權致主契約無效，擔保契約並非當然無效，只有保證人也主張擔保契約無效的，並經舉證證明自己的保證是違背其真實意思的，才有可能認定擔保契約無效。如果保證人並不主張擔保契約無效，即使債權人行使撤銷權主張主契約無效，擔保契約也應當認定是一個有效的契約，而不能簡單的適用擔保的從屬性原則，認為只要主契約無效擔保契約當然無效，應當從契約的相對性原理和當事人意思自治原則方面考量擔保契約的效力。這是因為一方當事人受欺詐只是損害契約相對方的利益，並不是損害國家利益或社會公共利益，並不能當然地認定契約無效，擔保契約雖具有從屬性，但其本身首先應當具備契約的一般屬性。所以在債務人欺詐債權人又欺詐債權人的場合，如何認定擔保契約的效力，主要應當看保證人是否行使撤銷權，如果債權人不主張主契約無效，而保證人主張擔保契約因受欺詐無效，則有可能認定擔保契約無效。在債務人既欺詐債權人又欺詐保證人的場合，有一種特殊的情況，即債務人的欺詐行為構成詐欺罪。對於犯罪行為受害者的債權人和保證人，可以不待其行使撤銷權，法院即可根據債務人的犯罪事實，直接認定主契約無效和擔保契約無效。 二、債務人欺詐債權人又欺詐保證人的場合，舉證責任的問題。若債權人、保證人認為是受債務人欺詐，在違背其真實意思的情況下簽訂契約、提供擔保，應當負舉證責任。債權人、保證人應當提供證據證明債務人捏造事實或隱瞞事實～；應當提供證據證明自己因受債務人欺詐之故而陷入錯誤，同時應當提供證據證明正是因為受到債務人的欺詐陷入對契約內容和其他重要事項的認識錯誤，才簽訂了主契約和擔保契約；債權人、保證人還應當提供證據證明自己的錯誤認識與債務人的欺詐行為存在因果關係。對於保證人來講若要進一步免除或減輕自己的賠償責任，還應當提供證據證明債權人在簽訂主契約及其擔保契約時知道或應當知道債務人欺詐的事實。在債務人欺詐債權人又欺詐保證人構成詐欺罪的場合，債權人、保證人無需對債務人捏造事實或隱瞞事實～提供證據，也無需就其受債務人欺詐陷入錯誤認識以及錯誤認識與欺詐行為有因果關係提供證據。但保證人若主張免除或減輕自己的賠償責任，應當提供證據證明自己提供擔保過程中無過錯或過錯較輕的事實。 三、在債務人既欺詐債權人又欺詐保證人的場合，主契約、擔保契約的效力與責任承擔的關係問題。所謂責任承擔是指債務人是否應當承擔契約責任或是否應當承擔過錯賠償責任；保證人是否應當承擔擔保責任或是否應當承擔過錯賠償責任。在債務人欺詐債權人又欺詐保證人的場合，債權人、保證人是否行使撤銷權，是否主張主契約和保證契約無效，決定了債務人、保證人將承擔不同的責任： 1、債權人不主張主契約無效，保證人亦不主張保證契約無效的情況。在此情況下債務人應當履行主契約義務，如不能履約應當承擔違約責任。保證人應當承擔擔保責任。 2、債權人主張主契約無效，保證人不主張保證契約無效的情況。於此情況下債務人承擔過錯賠償責任，保證人承擔擔保責任。 3、債權人不主張主契約無效，保證人主張保證契約無效的情況。債務人應當履行契約義務，如不能履行應承擔違約責任，保證人承擔締約過錯責任，其承擔損失的範圍不得超過債務人不能清償部分的1/3。 4、債權人主張主契約無效，保證人也主張擔保契約無效的情況。於此情形下，如果最終認定了主契約和擔保契約無效，債務人理應承擔過錯賠償責任，保證人可免除擔保責任，但不能免除過錯賠償責任。這時的過錯賠償責任如何承擔，主要看保證人的過錯程度，過錯大承擔的賠償責任也大，過錯小承擔的賠償責任就小。保證人過錯賠償責任有可能承擔全部的債務人不能清償部分的損失，也可能承擔債務人不能清償部分的1/3。 從上述債務人欺詐債權人又欺詐保證人的類型分析中，不難發現不論是債權人主張主契約無效，還是保證人主張擔保契約無效，保證人始終不能免責。有人認
為這樣規定對保證人未免太苛刻，但筆者認為這恰好符合《擔保法》的法理基礎，首先這是保證的法律關係的使然。保證雖是債權人與保證人之間訂立的契約，但保證中的法律關係實際涉及三方當事人，即保證人、債權人、債務人，存在三個法律關係，一是債權人與債務人之間的債權債務關係；二是保證人與債務之間的委託關係；三是保證人與債權人之間的保證關係。其中保證人與債務人之間的委託關係是內部性的，僅存在於債務人與保證人之間，債權人不加予過問，也無從知曉他們之間的內部關係。債權人關心的只要保證人為其債權實現做擔保就行了。保證的法律關係決定了保證是債務人以外的第三人以其全部財產擔保債權人債權的實現，當債務人不履行債務時保證人應承擔代為清償的責任。保證人之所以願意為債務人代為履行或承擔保證責任，是基於他們之間的內部委託關係，而委託關係的背後是保證人對債務人的資產和信譽有所了解，或他們之間有著某種信任關係。其次這是《擔保法》立法宗旨所決定。《擔保法》第一條明確規定了“為促進資金融通和商品流通，保障債權的實現……”保障債權實現，可以說是擔保法立法的最直接目的，是市場經濟活動中保障債權實現的重要法律制度，擔保是交易風險的一種防範，對擔保債權的實現能夠起到特殊的保障作用，同時擔保也為債權人的債權實現提供了有利的救濟途徑。第三，擔保法賦予保證人的追償權可以有效的救濟保證人的權利。《擔保法司法解釋》第9條規定，“擔保人因無效擔保契約向債權人承擔賠償責任後，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的範圍內，要求有過錯的反擔保人分擔賠償責任。擔保人可以根據承擔賠償責任的事實對債務人或者反擔保人另行提起訴訟”。這一規定開了“過錯責任仍得追償的先河”雖然它在理論界有不同的意見，但這一規定把只是具有締約過錯責任的擔保人看作代償責任者，賦予擔保人在清償了債務人的債務後，有權向最終義務人即債務人行使追償權，恰恰符合公平原則的要求。第四、根據契約相對性原則債務人不能免責。擔保契約的雙方當事人是債權人和保證人，債務人不是擔保契約的當事人，當擔保契約中存在著保證人受債務人欺詐時，相當於契約當事人受契約以外的第三人欺詐，受第三欺詐的保證人不能免除擔保契約責任。 四、保證人過錯認定與承擔過錯賠償責任的關係。在債務人既欺詐債權人又欺詐保證人的場合，保證人很難免除自己的責任，但是如果過分的加重了保證人的責任，也不利擔保制度的健康發展，如何均衡好債權人和保證人的利益，關健是把握好保證人的過錯責任，而如何正確認定保證人的過錯又是一個難點，這裡所稱的過錯是指保證人在提供擔保時，作為一個正常人應當具有的提防、戒備心理的疏忽，而不是指受欺詐本身有過錯。筆者認為應結合這兩方面的因素來看保證人的過錯，一是從保證與主契約成立的關聯程度上看，二是從債權人、保證人的警覺性上看。如果保證人的擔保促成了主契約的成立，而債權人有理由信賴保證人的資信又沒有過錯的，保證人缺乏應有警覺性，使本可以發現的事實～沒有發現，即表明保證人的過錯程度較高，保證人應當承擔債務人不能清償部分的全部損失，如果此時債權人又不主張主契約無效，而保證人主張擔保契約無效，且法院也最終認定了擔保契約無效的，按照《擔保法司法解釋》第七條的規定，保證人與債務人對主契約債權人的經濟損失承擔連帶賠償責任。如果保證人的擔保對主契約的成立不起促成作用，保證人在提供擔保時缺乏應有的警覺有一定的過錯，債權人卻沒有過錯的，保證人應當承擔債務人不能清償部分的1/2損失。如果保證人對主契約的成立不起促成作用，保證人在提供擔保時缺乏應有的警覺，具有一定的過錯，但債權人也缺乏應有的警覺有一定的過錯，保證人應承擔債務人不能清償部分的1/3損失。筆者之所以將擔保人過錯賠償責任作上述類型的劃分，是因為當主契約和擔保契約均有受欺詐而無效的原因，在主契約和擔保契約都無效的情況下，司法解釋沒有規定單獨處理的方法，《擔保法司法解釋》第八條規定的是主契約無效而導致擔保契約無效，擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/3。那么在主契約和擔保契約均有受欺詐而無效的原因時，《擔保法司法解釋》第八條規定，不宜作簡單的適用，而應當允許法官根據案件當事人的過錯程度、擔保對主契約關聯性等方面進行自由裁量。