(一)部分勞動契約不得約定試用期
並非所有的勞動契約均可約定試用期，根據《勞動契約法》的規定，以下三類勞動契約不得約定試用期:1、短期勞動契約，即契約期限不滿三個月的勞動契約;2、以完成一定工作任務為期限的勞動契約，即用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為契約期限的勞動契約;3、非全日制用工勞動契約，非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式.
(二)試用期不能單獨設定
個別用人單位與勞動者只簽訂試用期契約，被形象地稱為“空城計”.對此，《勞動契約法》第十九條第四款規定“試用期包含在勞動契約期限內.勞動契約僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動契約期限.”
(三)試用期只能適用一次
實踐中某些用人單位對勞動者反覆約定試用期，反覆試用，此為“連環計”.《勞動契約法》對此也有明確禁止，即“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”，該規定在實踐中引發的爭議較多.
1、勞動者與用人單位解除勞動契約後，又重新與該用人單位建立勞動關係，此時雙方能否再次約定試用期?
--答應是否定的，從《勞動契約法》的條文來看，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，並無例外規定，故應當理解為不允許例外情形的出現.
2、有些用人單位與勞動者約定的試用期低於試用期的法定上限，此時是否可以延長試用期?
--比如勞動契約期限為三年，約定的試用期為3個月，在3個月的試用期內，用人單位可以與勞動者協商一致將試用期從三個月變更為六個月，這屬於試用期的變更，可以理解為雙方只約定了一次試用期，並不違反勞動契約法關於試用期的規定;如果3個月的試用期已經屆滿，則不能再將試用期延長至六個月，因為雙方約定的試用期已經結束，此時如果再將試用期延長至六個月的話，相當於再約定一次試用期，與勞動契約法相悖.
3、試用期與醫療期、產期重合，導致試用期虛設，是否可以延長試用期?
--此時，儘管用人單位未能對勞動者進行實質性的考察，但仍不能單方延長試用期，只能在協商一致的基礎上延長，而且需滿足以下條件:一是雙方約定的原試用期不低於試用期的法定上限;二是在原試用期屆滿前就延長試用期達成一致.
4、勞動者轉崗或升職後，能否再次約定試用期?
--答案是否定的，理由同上.用人單位此時可以與勞動者約定轉崗考察期之類的期限，在該期限內，如果勞動者能夠勝任新崗位工作的話，則予以轉正;如果不能勝任的話，則可以回到原先的崗位.
(四)試用期不得突破法定上限
1、勞動契約期限<3個月，試用期=0
2、3個月≤勞動契約期限<1年，試用期≤1個月;
3、一年≤勞動契約期限<3年，試用期≤2個月;
4、勞動契約期限≤3年，試用期≤6個月;
5、勞動契約期限為無固定期限，試用期≤6個月.
(五)試用期工資不能突破法定下限
1、試用期工資不得低於本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低於勞動契約約定工資的80%，這是選擇性下限，滿足二者之一即可;
2、試用期工資不得低於用人單位所在地的最低工資標準，此為強制性的下限.
(六)試用期約定違法的法律後果
《勞動契約法》第八十三條規定“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金.”比如小a與某用人單位簽訂了為期二年的勞動契約，約定試用期為六個月，試用期工資為3000元，試用期滿後的工資為3500元.如果該試用期全部履行，則該用人單位應當從第三個月開始每月按照3500元的標準支付小張賠償金14000元(3500元×4個月)，該賠償金不包含用人單位已經支付的工資18000元(3000元×6個月).也就是說該用人單位不但未獲得任何益處，還白搭了四個月的試用期工資1XX元(3000×4個月).
試用期被辭退單位須舉證
《勞動契約法》第二十一條規定:“在試用期中，除有證據證明勞動者不符合錄用條件外，用人單位不得解除勞動契約，用人單位在試用期解除勞動契約的，應當向勞動者說明理由.”在這種情況下，用人單位解除勞動契約無須支付經濟補償金.用人單位若單方提出解除契約，或者企業本身經濟性裁員等重大變動而辭退試用期員工的話，則需要提前三十日通知並給相應補償金.
一、勞動契約必須約定試用期嗎
實際上，單獨的試用期契約是無效的。也就是說，試用期不是勞動契約中的法定條款，可以約定，當然也可以不約定。而且，如果約定試用期，則只能在勞動契約中約定，勞動契約是試用期存在的前提條件。根據《勞動部關於貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的規定：“勞動者被用人單位錄用後，雙方可以在勞動契約中約定試用期，試用期應包括在勞動契約期限內。”由此可見，試用期是勞動契約期的一部分。同時，用人單位有為勞動者繳納社會保險的義務，即使是試用期，用人單位也需要按照法律規定為其繳納基本養老金、醫療金和失業金。那么，求職者首先要明白，試用期並不是一定要經歷的。即使不得不進入試用期，前提也必須是用人單位先與自己簽訂勞動契約。法律上是不允許只簽訂試用期契約，而不簽訂勞動契約的，這樣簽訂的所謂“試用期契約”是無效的。但同時“試用期契約”的無效，並不導致勞動法對勞動者的保護失效。根據我國的《勞動法》，只要存在事實勞動關係，用人單位和勞動者之間的勞動關係就會受到法律保護，將被等同視為具有書面的勞動契約。而且在試用期內解僱不符合錄用條件的勞動者，還需要提前一個月通知，並給予其一定的經濟補償。
二、試用期的長短由誰來決定
《勞動法》第21條規定：“勞動法契約可以約定試用期。試用期最長不得超過6個月。”試用期的長度是根據勞動契約的期限相應確定的。試用期有上限，沒下限，甚至可以約定不需要試用期。根據勞動部《關於實行勞動契約制有關問題的通知》，具體來說就是：勞動契約期限在6個月(半年)以下的，試用期不得超過15天;勞動契約期限在6個月到一年的，試用期最長不超過30天;勞動契約期限在一年以上兩年以下的，試用期最長不得超過60天;勞動契約期限在兩年以上的，試用期不得超過6個月。《上海市勞動契約條例》還特別規定，勞動契約期限滿一年不滿3年的，試用期不得超過3個月;滿3年的，試用期不得超過6個月。另外，非全日制用工的勞動關係不得約定試用期。而新錄用的公務員試用期為一年。以上法律法規是各用人單位均必須遵守的。如果在格式契約或公司規章中，求職者發現與法律相衝突的規定，則要善於用法律武器保護自己。
1、誰主張誰舉證根據《勞動法》第25條的規定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動契約。可見在試用期內，用人單位解除與勞動者的勞動契約是有前提的，即必須能舉證證明勞動者不符合錄用條件。依據有關法律的規定，用人單位在試用期內解除與勞動者勞動契約關係的前提條件是“不符合錄用條件”。但是，這個“錄用條件”必須是用人單位已經告知給勞動者的，不能“暗箱操作”、“內部控制”。否則，勞動者可以不了解該規定為由，否定用人單位的解除理由。如果用人單位未特別告知勞動者錄用條件的，也可以依招聘廣告的內容為錄用條件。對於用人單位的考核方式，沒有具體的法規來參照，所以試用期考核的方式是多種多樣的，完全由用人單位自己掌握。有的用人單位可能會為進入試用期的勞動者設定指導帶教人，由帶教人給新進員工安排試用期工作計畫，並最終打分或寫評語;也有一些會集中安排試用期的新員工進行培訓，並通過有組織的筆試或日常績效評估等方式對試用期的勞動者進行考核;還有的用人單位會綜合新員工的指導人的評估及所在部門的績效評估，以及新員工的內部和外部各類客戶的綜合評價與反饋體，形成最終的考核成績。對此，求職者只能因地制宜個別把握。但是，無論最終的考核成績是一個簡單的分數，還是一個複雜的綜合考核結果，或是上級或指導人的評語，用人單位都有法定的義務對試用期的勞動者進行考核，並應保留相應檔案，盡到相應的舉證義務。根據誰主張誰舉證的原則，如果單位未能舉證，其主張就不能被法院所支持。一旦試用期滿後才通知，由此產生的法律後果將由用人單位自行承擔。
2、解除契約應提前30天通知勞動者用人單位在試用期內解除勞動關係，必須及時通知勞動者，可通過各種方式，如電話等。事實上，無論是否在試用期內解除勞動關係，用人單位都有將解除文書送達勞動者的義務，只是這一義務在試用期內尤其需要注意，即必須是在法定時限內。《上海市勞動契約條例》第32條規定，用人單位解除契約應提前30日通知勞動者，自通知之日起30日內，用人單位應當對勞動者承擔勞動契約約定的義務，主要為支付勞動者一個月的工資。總之，試用期條款並非勞動契約的必備內容，它本身就是當事人雙方合意的產物，因此，試用期過後，當事人任何一方均沒有單方決定延長試用期的權利，只有履行契約的義務。試用期內未解除勞動契約，試用期過後，單位若再以未通過考評為由要求延長試用期，或行使試用期中的任意解除契約權便沒有法律依據。所以，何時終止試用期，是求職者維權的關鍵所在。
【案情】XX年10月10日，原告付某起訴至原審法院稱，原告於XX年9月13日購買位於北京市某路36號百朗園1810號商品房並和被告某公司簽訂了北京市內銷商品房預售契約，約定被告交付房屋日期為XX年12月28日，交付地點為本契約標的物所在地。簽訂契約後，原告依照契約約定，將全部購房款1,219,735元交付被告，但被告未能按期交付房屋。經原告催促後，被告帶原告驗收房屋時原告才知道購買的房屋處在管道比較集中的設備層，房屋內多處分布有管道。對此，原告認為被告故意隱瞞該商品房處於設備層這一事實，交付的房屋與樣板間很不一致，嚴重侵犯了原告的知情權。
原告為此找被告協商，要求對所購房屋進行吊頂裝飾，被告多次拒絕原告的這一要求後最終同意，但要求原告在拿鑰匙前必須將XX年12月28日之後的物業管理費交給物業公司。原告認為：被告應該為該房安裝吊頂並儘快交付給原告，同時因被告的原因逾期交房使原告遭到損失，被告應承擔逾期交房的違約責任，並承擔該房自XX年12月28日至交付房屋之日期間的物業管理費。原告遂提起訴訟，請求判令被告將房屋交付給原告使用，並為原告所購房屋安裝吊頂;如果被告不同意吊頂，則要求被告給付吊頂費用2萬元;被告承擔逾期交房的損失，參照契約約定的違約金數額，要求被告賠償78,342元;因被告交付的房屋有瑕疵，要求被告退還房款126,000元，並由被告承擔本案訴訟費。被告辯稱，原告訴稱的延期交房不是事實，被告在XX年12月12日就向所有業主發出入住通知書，原告也是按該通知書的時間在XX年1月2日到被告處辦理的入住手續，被告認為辦完入住手續後被告的交房工作就已經完成了。被告和物業公司交接後，把鑰匙交給物業公司，原告應當去物業公司辦理其他驗收等相關手續，原告自己沒有辦理其他驗收等相關手續不應當向被告要求賠償損失。原告所訴稱的被告故意隱瞞其購買的商品房處於設備層不是事實，賣房時被告的業務員已經告知原告該房處於設備層中，現在原告訴稱被告隱瞞事實沒有證據證明，故不同意原告的訴訟請求。
原審法院經審理認定被告與原告確認戶型及房產平面圖時沒有告知原告其所購買的商品房是管道層。由於被告交付原告的房屋屬於管道層，被告事先又未聲明，其交付的房屋與雙方確認的房屋房產平面圖內容不符，標的物存在明顯的瑕疵。原告所購買的房屋內公用管道和閥門占用了房屋的一定空間，致房間內可使用空間減少，可利用高度降低，居住環境變差，並形成屬於公用面積的部分由原告個人承擔的結果，損害了原告的個人利益，原告要求按房地產企業交易慣例對其購買的位於管道層的房屋減少價款的請求合理，應參考與其處於同一管道層的房屋售價酌情考慮。關於房屋的交付使用問題，最高人民法院《關於審理商品房買賣契約糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第n條規定，對房屋的轉移占有，視為房屋的交付使用，即“交鑰匙”。被告沒有在約定的期間內向原告交鑰匙屬於違約行為。根據雙方約定，每延期1日，甲方按照乙方已支付房價款金額的萬分之一向乙方支付違約金。原告要求被告承擔逾期交房違約金78,342元的請求沒有超出雙方約定的違約金數額，應予以支持。原審法院於XX年4月19日判決：(1)本判決生效後10日內，被告某房地產開發有限公司將房屋鑰匙交給原告。(2)本判決生效後10日內，被告支付原告吊頂費7477 it,, (3)本判決生效後10日內，被告退還原告購房款121,973元。(4)本判決生效後10日內，被告賠償原告逾期交房的違約金78,342元。判決後，被告不服，提起抗訴，要求撤銷原判，駁回原告的訴訟請求。理由是原判認定事實不清，原告沒有在約定的期間取得鑰匙系原告自身原因造成的，與被告沒有關係;確認“該房屋
內公用管道和閥門占用了房屋的一定空間，致房間內可使用空間減少，可利用高度降低，居住環境變差”沒有證據。原告認為該房最低空間只有2.31米，法院的判決是客觀的，要求維持原判。
二審法院經審理認為，付某所購房屋處於該樓管道層客觀存在，抗訴人(即原審被告)沒證據證明其已向被抗訴人(即原審原告)告知該事實，抗訴人應當承擔違約責任。由於抗訴人慾交付的房屋不符合契約的約定，被抗訴人有權拒收房屋，在被抗訴人拒收房屋期間，應視為抗訴人逾期交房，原判確認抗訴人違約並支付違約金是正確的。二審法院對抗訴人之被抗訴人沒有在約定的期間取得鑰匙系被抗訴人自身原因造成的說法不予採信。抗訴人抗訴稱原審法院確認“該房屋內公用管道和閥門占用了房屋的一定空間，致房間內可使用空間減少，可利用高度降低，居住環境變差”沒有證據，經二審法院實地勘察，該房屋室內部分空間吊頂後不超過2.31米，不符合民用住宅設計規範。原審法院認定事實客觀，抗訴人抗訴無理。二審法院認為原判正確，遂作出了駁回抗訴、維持原判的判決。
【漏洞與風險分析】
本案中原告與被告之間對房屋的質量狀況並未在商品房買賣契約中作出特別約定，即被告所出售的房屋是設備層以及其裝修後的房屋高度都未在契約中作出明確約定。根據我國《契約法》的規定，出賣人與買受人訂立契約時，如果對標的物的質量沒有特別約定，對質量要求不明確的，應當按照國家標準、行業標準履行;沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合契約目的的特定標準履行。據此，本案中被告即開發商所出售的商品房應當符合國家有關住宅設計規範的規定。但是，本案中被告即開發商所出售的該房屋室內部分空間吊頂後不超過2.31米，不符合民用住宅設計規範，因此，開發商應當承擔違約責任。
【風險提示】
商品房出賣人與買受人訂立契約時，如果對商品房的質量有特別約定的，出賣人交付的商品房應當符合特別約定;如果沒有特別約定，對質量要求不明確的，應當按照國家標準、行業標準履行;沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合契約目的的特定標準履行。否則將構成違約，並應承擔違約責任。
最高人民法院《關於審理商品房買賣契約糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第12條規定，因房屋主體結構質量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用後，房屋主體結構質量經核驗確屬不合格，買受人請求解除契約和賠償損失的，應予支持。第13條規定，因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除契約和賠償損失的，應予支持。交付使用的房屋存在質量問題，在保修期內，出賣人應當承擔修復責任;出賣人拒絕修復或者在合理期限內拖延修復的，買受人可以自行或者委託他人修復。修復費用及修復期間造成的其他損失由出賣人承擔。
契約，作為一種法律文書，雙方在簽訂時，都應全面考慮各自應享有的權利和應履行的義務，其內容應做到具體、詳盡、精闢，但是，在履行過程中，仍會出現不明確的條款，《契約法》對此作了補救規定：
一、《契約法》第六十條第二款規定“當事人應當遵循誠實信用，根據契約性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”
二、《契約法》第六十一條規定“契約生效後，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協定補充;不能達成補充協定的，按照契約有關條款或者交易習慣確定。
三、《契約法》第六十二條規定“當事人就有關契約內容約定不明確，依照本法第六十一條規定仍不能確定的，適用下列規定：
1、質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行;沒有國家標準、行業標準的，按通常標準或者符合契約目的的特定標準履行;
2、價款或者報酬不明確的，按照契約訂立時履行地的市場價格履行;依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定;”
3、履行期限不明確的，債務人可以隨時履行債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。
4、履行方式不明確的，按照有利於實現契約目的的方式履行。
5、履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。
四、出賣人應當按照契約約定的地點交付標的物。當事人沒有約定交付地點或約定不明確的，依《契約法》第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定(《契約法》第一百四十一條)：
1、標的物需要運輸的，出賣人應當將標的物交付給第一承運人運交給買受有;
2、標的物不需要運輸的，出賣人和買受人訂立契約時知道標的物在某一地點的，應當在出賣人訂立契約時的營業地點交付。
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