2006司法考試衝刺重點難點(民法學)之代理概述

  一、代理的概念

代理是代理人於代理許可權內,以本人名義向第三人為意思表示或受領意思表示,該意思表示直接對本人生效的民事法律行為。代理制度其實是一種跟民事法律行為緊密結合在一起的制度,是為了輔助民事法律行為的實現。

  二、代理的特徵

(1)代理是一種民事法律行為。由於代理行為一定是以意思表示為核心,能夠在被代理人和第三人之間設立、變更和終止民事權利和民事義務,所以說代理行為主要體現為民事法律行為。在實踐操作中,代理人從事的行為主要分為三類:一類,民事法律行為;二類,民事訴訟行為;三類,某些財政、行政行為。具有人身性質的民事法律行為不能夠代理。

(2)代理是指以被代理人的名義為民事法律行為。在實踐操作中有例外,如隱名代理。

(3)代理人是在代理許可權內獨立向第三人進行意思表示。

(4)代理人所為民事行為的法律後果,直接歸屬於被代理人,和代理人並無直接的關係。

三、代理和相關概念之間的區別

(一)代理和委託

委託又稱委任,雙方當事人約定由一方為他方處理事務的法律行為。代理一定是三方當事人之間的關係,而委託是指委託人和受託人之間的法律關係。兩者之間有差異。只要是三方當事人的關係,一般來說是代理的法律關係。而委託強調的是代理人與被代理人之間的關係。

(二)代理與代表,主要體現在代理有兩個人格,代表實際上人格只是一元的。作為代表人實施的行為不存在效果歸屬的問題,代理則存在。

(三)代理與行紀

行紀一定是有償的,而代理可以是有償的也可以是無償的。另外,行紀行紀人一定是以自己的名義進行法律行為,而作為代理中的代理人則是以被代理人的名義進行法律行為。

四、代理的種類

根據代理權產生的原因的不同,有委託代理、法定代理、指定代理。最重要的是委託代理,因為委託代理是基於被代理人授權的意思表示而發生的代理。

根據代理人是由誰選任的,代理又可以分為本代理和復代理。這裡掌握復代理。本代理,代理人是由被代理人選任或者依照法律規定而產生的代理,本代理是相對復代理而言的,沒有復代理也就無所謂本代理。復代理,代理人為被代理人利益轉託他人實施代理的行為。他實施的行為的結果直接歸屬於被代理人。

在這裡主要注意:(1)是為了被代理人的利益;(2)事先取得被代理人的授權或者事後得到追認;(3)在緊急情況下得到復代理,《民通意見》第八十條規定,有四個要件:第一,急病、通信聯絡中斷等特殊原因;第二,代理人自己已經不能辦理代理事項;第三,不能與被代理人及時取得聯繫;第四,不及時轉託他人,會給被代理人的利益造成損失或者擴大損失。