簡要案情及裁判： 原審原告李某曾於1998年2月向法院起訴與吳某離婚，後被法院判決不準離婚。1998年8月，吳某向法院訴訟要求與李某離婚，後又撤訴。1999年1月，李某第二次向法院起訴要求與吳某離婚。經法院審理認為，雙方長期分居，互不履行義務，其夫妻感情確已破裂，1999年6月25日，法院作出判決準予雙方離婚，雙方所生一子由李某撫養，家庭財產按李某提供的財產清單依法進行分割。判決後，雙方均未抗訴。 XX年8月，吳某以原審判決關於家庭財產分割嚴重不公，原審時自己提出的相關財產請求未被原審法院採納。同時認為導致與李某離婚的原因是因為李某有第三者，要求李某賠償相應損失5萬元為由向檢察機關提出申訴。XX年2月，檢察機關以該案原審判決事實不清，判決有誤為由向法院提出抗訴。 檢察機關隨抗訴書一併移送至法院的相關材料包括：申訴人吳某提出的尚未分割的輕摩一輛，空調一台的票據，檢察機關調查相關證人的調查筆錄，李某因經營在稅務部門納稅的談話記錄，稅務檢察報告，因漏稅在稅務部門的處理決定書及李某在離婚後在某儲匯中心存款10餘萬元的查詢記錄等證據。 再審法院經審理認為，原審被告吳某提出的均是原審判決中未出現過的新的證據，當事人有新的證據，足以推翻原判決、裁定的，應按民訴法第一百七十九條第一款的規定，向人民法院申請再審，人民法院也應當再審。但民訴法沒有現定檢察機關可以以當事人提供的新的證據及檢察機關依職權調查的新證據向人民法院提出抗訴。故再審法院以裁定形式從程式上駁回檢察機關的抗訴。 評析 這是一起檢察機關抗訴引起的普通再審案件，在案件的處理上曾有過二種意見：一種意見認為，檢察機關依據民訴法的有關規定提出抗訴的案件，人民法院應當再審，既然已經再審，就應當在再審中對當事人提出的及抗訴機關調查取得的原審中未出現的新的證據進行審查，經過再審審理，確定爭議事實的真實性，如果經查實，確有部分財產未予分割，應重新作出再審判決，對尚未分割的財產進行分割，體現再審的救濟原則。另一種意見認為，抗訴機關以原判決事實不清，判決有誤為由向法院提出抗訴，雖然是根據民訴法第一百八十五條第一款第一項之規定，且民訴法第一百八十六條規定對檢察機關的抗訴案件，人民法院應當再審。但從當事人提供給抗訴機關的證據及抗訴機關調查取得的相關證據來看，均是原審判決中未出現過的新的證據。法律沒有規定抗訴機關可以以新的證據向人民法院提出抗訴，相反，對當事人來說民訴法第一百七十九條第一款就明確規定當事人有新的證據，足以推翻原判決、裁定的可以向人民法院申請再審，人民法院也應當再審。最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第209條規定，當事人就離婚案件中的財產分割問題申請再審的，如涉及到原判決中未作處理的夫妻共同財產，應告知當事人另行起訴。因而認為抗訴機關的抗訴不符合法律規定，從嚴肅執法角度，應駁回其抗訴。再審的結果是裁定駁回抗訴。筆者同意第二種處理意見。 但這起普通的抗訴案件，所涉及的以下問題筆者認為值得探究。 一、關於抗訴案件的審查立案問題 按照審判監督程式，上級法院對下級法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤的，有權提審或者指令下級法院再審。下級法院由於自身裁判錯誤，被上級法院發現並指令再審予以糾正，必須立案進行再審。但如果是由於抗訴機關的抗訴。上級法院書面指令下級法院再審的，對下級法院來說，是否進行必要的立案審查，由於沒有明確的法律確定，實踐中，對下級法院（筆者在這裡主要指基層法院）來說，往往裁定中止原判決、裁定的執行，決定另行組成合議庭進行審理。而無須進行立案審查，從前述案件不難看出，其弊端是顯而易見的。抗訴是法律規定檢察機關履行民事監督的獨特方式，目的是啟動法院再審程式對錯案予以糾正。但法律規定抗訴必須在法院生效裁判出現民訴法第一百八十五條規定的情形的情況下才能提起，且是向同級人民法院（上級法院）提起抗訴，由於不同於抗訴，上級法院在不了解下級法院原裁判過程的情況下，很難發現抗訴機關的抗訴是否符合法律規定，因而也不會去審查抗訴機關抗訴內容，而是書面指令下級法院再審，下級法院將本應立案時的審查轉移到再審時的“審查”（實際是一種審理過程），人為地增加了法院人力、物力的開支，甚至浪費有限的審判資源，更為重要的是不合規定的抗訴，動搖了法院裁判的穩定性和既判力，有時甚至加劇公眾對司法不公的錯誤認識，因而筆者認為對基層法院而言，上級法院在指令下級法院再審時一併指令予以必要的立案審查，避免出現上述的幾種情況。再說法律沒有規定因抗訴機關的抗訴而放棄對抗訴案件的立案審查。 二、關於對民訴法第一百八十五條第一款第一項的理解 民訴法第一百八十五條第一款第一項規定，原判決、裁定認定事實的主要證據不足的，檢察機關可以依照審判監督程式提出抗訴。這也是檢察機關能夠提出抗訴的理由之一。為了對檢察機關的抗訴正確與否進行準確的審查和判斷，筆者認為有必要對該條款中“認定事實的主要證據不足的”情形進行分析和再認識。我們知道，如果據以認定某一事實存在的證據足以能夠證明該事實的客觀真實性，並能反駁它事實的，那么該證據就是原判決、裁定認定事實的證據。儘管由於在對某一事實證據的論證上由於證據的多重性而表現出在審判實踐中對相關證據理解和把握上的不確定性，不難看出，既然是判決、裁定認定事實的證據，就是直接證據，而直接證據不存在足與不足的問題。因而，首先對該條規定的原判決、裁定認定事實的主要證據不足的“主要證據”應推定由於它不是直接證據，需要我們在判決、裁定前對它作出是否與法律規定的要件事實有邏輯上聯繫的推斷，作出正確的採信與不採信的判斷。而由於目前法官素質等多方面因素的制約，在對證據的採信上極易出現偏差，這亦是出現法律規定的原判決、裁定認定事實的主要證據不足的情形的原因之一。其次，抗訴機關如何以此條款進行抗訴，從最高人民檢察院1999年5月10日頒布的《人民檢察院辦理民事、行政抗訴案件公開審理程式試行規則》第十一、十二條的規定中可以看出檢察機關對民訴法第一百八十五條第一款第一項的理解。該條規定檢察
機關不僅對當事人提供的證據要進行全面地審查，同時對當事人要求補充證據，或者要求進行勘驗、鑑定的，應審查是否屬於民訴法第一百七十九條規定的新的證據，只有在不屬於新的證據的情況下，才能接受當事人提供的證據，並可以依職權調查收集相關證據，來證明法院原判決、裁定認定事實的主要證據不足。有學者認為，由於現行民事檢察監督制度存在的監督對象的不當性，決定了其監督方式的唯一性和監督時機的事後性，使得檢察機關只能在裁判生效後進行監督①，為了監督的成功，利用職權幫助申訴人來收集相關證據（有時自覺不自覺地成為申訴人的代理人的角色），前述案件正是如此。有一時期則追求抗訴的數量，而忽視監督的質量，使抗訴這種監督的唯一方式顯得極其隨意。因而必須明確檢察機關依據審判監督程式，只能就原審中提出的證據及認定的事實和裁判進行審查，當事人只能以其在原審中提供的而法院無正當理由沒有認定的證據，向檢察機關提出申訴，不能通過提出新的證據向檢察機關進行申訴，檢察機關亦不應依職權進行調查以獲取新的證據，更不應以新的證據來證明法院原判決、裁定認定事實的主要證據不足而向法院提出抗訴。 三、關於基層法院裁定駁回抗訴問題 人民法院對當事人的訴訟認為不符合民訴法第一百零八條規定的起訴條件的，可依照第一百一十二條之規定裁定不予受理，而對於不符合抗訴規定的抗訴案件，法院能否裁定駁回抗訴？有人認為，抗訴啟動法院的再審程式，從理論上來說也是一種訴權，抗訴機關既可以撤回抗訴，法院亦可以裁定駁回抗訴。當抗訴經審查存在如下三個方面的情形，且是在抗訴機關不同意撤回抗訴的情況下，可裁定駁回抗訴：一是原判決、裁定不存在民訴法第一百八十五條第一款規定的能引起抗訴的四種情形；二是申訴人本應依據民訴法第一百七十九條的規定向法院申請再審，而向檢察機關申訴，檢察機關據此提出抗訴的；三是檢察機關依據申訴人的申訴，以職權調查收集新的證據而向法院提出抗訴的（筆者認為不應包括民訴法第一百八十五條第一款第三、四項的規定），筆者基本同意這種觀點。雖然有一時期，檢察機關追求抗訴的數量，忽視對抗訴的質量要求，出現法院裁定駁回抗訴的情況也屬正常，但筆者認為裁定駁回抗訴應由立案庭在對抗訴進行立案形式審查時作出，而不宜由再審法庭作出，對基層法院而言，還應向上級法院報告備案。首先，由於法律規定，抗訴是由上極檢察機關向同級法院提起，然後由上級法院指令作出原裁判的下級法院進行再審，下級法院再審是在指令的情況下針對上級檢察機關的抗訴內容，因而對抗訴的處理結果必須報上級法院備查。其次，雖然民訴法第一百八十六條規定對抗訴案件必須再審，但必須是符合抗訴形式要件的抗訴案件，法院在對抗訴的審查過程中，不能因為檢察機關有對法院生效裁判進行監督的權力而隨意地使已具有法律效力的裁判處於待定狀態，對不符合抗訴條件的抗訴案件，由立案庭經審查後告知檢察機關並建議撤回抗訴，否則，可作出裁定從程式上駁回抗訴。但是，經立案再審的抗訴案件，再審合議庭必須再審。在再審中，依據檢察機關的抗訴，對原裁判進行是否存在抗訴所反映的問題的實質審查，此時，要對抗訴的內容作出實質評判，如果原裁判存在抗訴所反映的問題，則須予以糾正，由再審合議庭作出新的再審判決。有一種情況，如果抗訴雖能反映出原裁判中存在一些問題，但不足以動搖原裁判的（不完全是實體判決結果的）則不能用裁定的方式駁回抗訴，而應是以再審判決方式維持原裁判在再審判決中對抗訴不予支持的理由作充分地闡述，一方面反映出法院接受檢察監督的態度，同時作為抗訴機關也較能夠予以接受。