《刑法》第九十三條第二款規定：“國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位 委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”這就是我們通常所說的準國家工作人員的概念。雖然法條就什麼是準國家工作人員作了明確的規定，但司法實踐中，由於存在諸多複雜的因素，給準國家工作人員的認定帶來困難，因此，加強對這一問題的研究，對於準確認定犯罪，打擊犯罪具有極其重要的現實意義。 一、準確把握國家工作人員的本質特徵。從事公務應是國家工作人員的本質特徵。對此，雖然目前理論界大致有“身份說”、“公務說”、“統一說”三種不同的觀點。但筆者認為，“身份說”易縮小國家工作人員的範圍，與刑法第九十三條規定的精神不相吻合。“統一說”將“身份”作為與“從事公務”相併列認定國家工作人員範圍的標準亦與刑事立法精神相悖。“公務說”則認為，無論行為人是否具有國家工作人員的身份，只要是依法從事公務的，就應當以國家工作人員論。這一觀點不僅符合刑法第九十三條規定的精神，而且也為後來的立法解釋所驗證。從刑法第九十三條規定的精神來看，無論是國有公司、企業、事業單位、人民團體中的人員，還是上述單位（人民團體除外）委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體中的人員只要是“從事公務”的就以國家工作人員論，立法並沒有強調這些人原有身份性質，而恰恰強調的是“從事公務”四個字。再則從全國人大常委會《關於中華人民共和國〈刑法〉第九十三條第二款的解釋》中，我們不難看出，該解釋對村民委員會等村基層組織人員在從事特定的公務時屬於“其他依照法律從事公務”的國家工作人員的界定，表明了立法機關鮮明的“公務說”觀點。還有大量的司法實踐也證明了“公務說”在司法實踐中被廣為運用。因此，我們在認定準國家工作人員的範圍時，理應牢牢抓住“從事公務”這一國家工作人員的本質特徵，正確界定準國家工作人員的範圍。那么，何謂“從事公務”又是我們正確界定準國家工作人員範圍的又一重要問題。所謂從事公務是指依照法律規定，從事組織、領導、監督、管理國家事務和公共社會事務的活動，其本質是行使國家權力，活動內容具有廣泛性、職能性特點。椐此，筆者認為“公務”它不局限於國家事務，還包括公共社會事務，在我國現行的制度下，國家管理公共社會事務仍然存在，如國家對國有企業的行政管理，國有企業的有關管理人員對國有企業資產的管理經營等無不表現國家管理公共社會事務的存在。同時，共青團、工會、婦聯等人民團體也仍然擔負著管理國家事務尤其是公共社會事務的職能。《刑法》將在人民團體從事公務的人員規定為國家工作人員就意味著刑法意義上的“公務”包含公共社會事務。因此，我們這裡所探討的“公務”即是指代表國家的公務，具體包括國家公務和公共社會事務。只有行為人從事上述情形的“公務”時，才可以將其界定為國家工作人員或者是準國家工作人員。 二、準確把握公司性質。依照公司法的規定，國有獨資公司以及由2個以上50個以下國有投資主體共同出資設立的有限責任公司，國有企業單獨作為發起人設立的股份有限公司，其國有性質沒有爭議。問題是原有國有企業依照公司法在改制重組過程中，由於運作不規範和不到位，給我們準確認定改制後的公司性質帶來困難。實踐中主要有以下幾種情況：其一，“翻牌”公司。一些原國有企業為了完成上級下達的企業產權制度改革的指標，在將其所屬的分支機構進行產權制度改革過程中，不能嚴格按照《公司法》的要求運作，為了達到公司註冊的目的，將企業資產的一部分以獎勵等形式配送給企業人員作為入股資金，然後仍依企業原資產總額申請註冊非國有有限責任公司，原企業人員整建制劃歸新設立的公司，其人員管理方式、工資待遇不變，企業入股人員亦不參與公司分紅。這種“運動”式的公司制改造，應還其公司的本來面目認定為國有公司性質。其二，“脫殼”公司。一些國有企業為了甩掉沉重的債務包袱，將企業的有效資產剝離出來，重新設立一個新公司，以達到規避企業債務的目的。這種類型的公司其註冊資本如果沒有非國有資金進入，應認定為國有性質，如果有非國有資金進入，應認定為非國有性質。其三，“泡沫”公司。一些公司面對激烈的市場競爭或行業內部對企業資質考核依據其註冊資本金勢力的客觀情況，為了將公司做大做強，不惜違反法律禁止性規定，搞虛假投資。有這么一個原本資不抵債的國有小型建築企業，XX年企業改制時，企業的20餘名職工“入股投資”近5000萬元，使企業成為擁有6000多萬元註冊資本、具有一級資質、可以承攬各種大型建築項目的大型建築公司，實則職工沒有投入一分錢。這種類型的公司性質應當區別情況分別認定，公司經脫水後的註冊資本不低於公司法規定的最低註冊資本，且符合公司設立其他法定要件的，其公司法人仍然成立，公司性質應依實際註冊資本性質確定，如沒有非國有資本進入，應認定為國有公司性質，否則反之。如實際註冊資本低於公司法規定的最低註冊資本，其公司法人不能成立，對於投資主體單一，應依投資主體性質確定“公司”的性質；對於混合型投資主體的，則不能簡單地認定為國有性質或非國有性質，而應當依照各投資主體性質和人員隸屬關係綜合分析認定，如是國家機關、國有公司、企業、事業單位委派的人員，應認定為準國家工作人員，否則反之。實踐中儘管還有除上述類型外的不規範公司存在，但只要我們透過現象看本質，緊緊抓住投資主體的性質，就不難認定這些公司的真實性質。 三、準確把握職務便利的性質。非國有公司、企業人員的職務犯罪與準國家工作人員的職務犯罪均涉及到職務便利的問題。因此，準確把握職務便利的性質，對於正確區分此罪與彼罪無疑有著極其重要的現實意義。從字面意義上來說“職務便利”的含義應當是一致的，但從刑法層面上來看“職務便利”，在不同性質的犯罪中，其職務便利的性質亦不盡相同。就非國有公司、企業人員職務犯罪與準國家工作人員職務犯罪而言，前者的職務不具有國家公務
的性質，後者則履行的必須是具有國家公務性質的職務。可見二者“職務便利”的性質是有質的區別的。那么，如何準確把握職務便利的性質，筆者認為，主要從以下幾個方面來把握。第一，看行為人隸屬關係。行為人是否是國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體的人員，如委派成立，行為人的職務行為才可能具有公務性質的基礎。第二，看行為人從事工作的性質。只有行為人所從事是具有管理性質的工作，其職務行為才可能具有國家公務的性質。如是國家機關、國有公司、企業、事業單位委派的且是從事管理工作的人員，其職務行為即具有國家公務性；如是非委派的人員，其職務行為就不具有國家公務性質。這裡還要注意的是對於那些雖然是屬於國家機關、國有公司、企業、事業單位“委派”的人員，但他們所從事的僅是勞務性質的工作，其工作職責內容不具有國家公務的性質特徵，因而僅僅屬提供勞務性質工作的行為人，不能單獨成為準國家工作人員的適格主體。這一問題最高人民法院、最高人民檢察院在關於執行《關於懲治貪污賄賂罪的補充規定》若干問題的解答中明確規定：“直接從事生產、運輸勞動的工人、農民、機關勤雜人員、個體勞動者、部隊戰士、經手公共財物的，如果他們所從事的僅僅是勞務，不能成為貪污罪的主體。”第三，看行為人的權力來源。在兩個不同性質公司並存時，雖然公司人員的歸屬亦作出明確的劃分，但因公司業務需要，通常會出現公司人員既服務於原國有公司、又服務於非國有公司的情況，這種不規範的公司運作模式，給我們認定職務性質帶來一定困難。對於這一問題，筆者認為，關鍵看行為主體代表誰的利益、體現誰的意志，權力來源於誰。如是國有公司委派的人員，其履行非國有公司的職務具有公務性；如不是委派的人員，其履行非國有公司的職務不具有公務性質。如張某在原國有公司將部分有效資產剝離、並吸納部分非國有資金共同成立新的有限責任公司後，仍供職於原國有公司。由於張某對新成立的有限責任公司所經營的某項業務比較熟悉，受有限責任公司委託負責幫助經營該項業務論證、洽談，但契約的簽訂仍依有限責任公司業務員的名義，而非張某的名義。其在參與項目論證、洽談過程中，非法收受客戶的賄賂。因張某不符合國有公司委派人員的成立要件（委派的問題本文另行論述），此時張某的所作所為只能代表的是委託人的利益，體現的是委託人的意志，所履行的是來源於委託人的不具有國家公務性質的職務，不應以國家工作人員論。因此，我們在分析認定行為人職務性質時，一定要結合上述幾個方面的情況進行綜合分析判斷，切忌犯抓住一點不及其餘的錯誤。 四、準確把握委派的構成要件。所謂委派，就是委任、派遣之意。基於委派，被委派人代表委派方行使權利，從事委派方委派的公務。構成這裡的委派，必須符合以下要件：一是委派的主體特定。委派的主體只能是國家機關、國有公司、企業、事業單位，除此之外的任何單位都不是刑法意義上的委派主體。那么，人民團體能否構成委派的主體，只要我們認真分析一下《刑法》第九十三條第二款的規定，就不難得出結論。《刑法》第九十三條所列舉的委派主體並不包括人民團體在內，如將其納入委派主體的範圍，顯然超越了該條款法律用語的邏輯內涵，有違罪刑法定的原則。因此，只要立法未作出修改前，人民團體委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體的人員，不能成為準國家工作人員的適格主體。二是委派的對象必須是國家機關、國有公司、企業、事業單位的人員，且委派人與受委派人具有行政上的隸屬關係。對於從社會上招聘的人員，能否成為委派的對象？這裡關鍵是看招聘主體的性質，如是國家機關、國有公司、企業、事業單位作為招聘主體，聘用後再委派到非國有性質的單位從事公務的，與從國有性質單位抽調人員直接委派沒有質的區別，對其應當與國有性質單位的人員同等看待。如是非國有性質的單位作為招聘主體，聘用人員顯然不能成為委派對象。因此，只要是受國家機關、國有公司、企業、事業單位的委派，到非國有性質單位從事公務的，不論其在委派前的身份如何，均可成為準國家工作人員的適格主體。三是委派單位與擬派遣單位具有一定的關係，如領導、監督關係等。如果委派單位與擬派遣單位不存在任何行政管理、投資權益關係，則委派不能成立。如被告人熊某原系某電廠物資部主管，而該電廠系一非國有性質的中外合資公司的下屬單位。1997年該公司與某省電力局簽訂委託協定，約定電廠的生產、經營管理由電力局負責，電力局按電廠所賣電價的2%收取委託管理費用，電廠產權性質不變；電廠的廠長、副廠長由電力局提名，經委託方同意後，由電力局發文任命。在委託管理期間，經委託方同意，電力局發文任命被告人熊某為電廠的副廠長。其在任職期間利用職務之便收受他人財物，數額巨大。對於被告人的主體身份性質，有人認為，被告人屬於國家機關委派到非國有性質單位從事公務的人員，應以國家工作人員論。但筆者認為，雖然電力局是國有性質的單位，但其與電廠既沒有行政隸屬關係，也不是電廠的投資主體，其對被告人的任命是基於委託契約而形成的權力，並不是基於本身的行政管理、監督或國有投資者權益而直接產生的任命權，因而被告人熊某不符合委派的構成要件，不應以國家工作人員論。四是委派的方式有效。儘管委派的方式多種多樣，但一般應以書面形式，它包括發文任命、任職、批准，也包括以會議紀要等非正式形式予以提名、推薦、介紹等。如前述張某之所以不能成為委派人員，就是因為其既沒有任何書面委派的文字依據，從其參與業務論證、洽談的過程、方式、結果也看不出其供職的國有公司委派的意思表示，缺乏委派成立的形式要件，因而對其不應以國家工作人員論。五是委派的目的特定。受委派人代表委派方在非國有單位從事的只能是組織、領導、監督、管理等公務性質的活動，而絕非是直接從事物質資料生產或者社會性服務勞動的勞務，否則就不是刑法意義上的委派。六是受委派人在受派單位的公務活動儘管代表國家但又獨立於委派單位而歸屬於受派單位。這就是說受派人所從事公務活動的結果直接及於受派單位，而不是直接歸屬於委派人，否則就不成其為委派。