一、問題的提出
甲和乙訂立房屋買賣契約,甲以約定的價格將其房屋賣給乙。契約生效後,甲將房屋移交給乙居住使用,但並未辦理房屋過戶登記手續。某日下暴雨時雷電將房屋擊毀,問此時房屋的毀損風險由誰承擔?《中華人民共和國契約法》(以下簡稱《契約法》)第142條規定:"標的物毀損、滅失的風險,在標的物交付之前由出賣人承擔,交付之後由買受人承擔,但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。"有人據此認為,我國立法採取的是"交付主義",甲將房屋移交給乙居住使用即為《契約法》第142條所說的"交付",在房屋交付以後發生的毀損風險應由買受人乙承擔。筆者認為如此下結論值得商榷,在這一問題上至少存在以下兩個理論問題:第一,關於"交付"含義的理解;第二,《契約法》立法採取的是否"交付主義"。
二、《契約法》中"交付"的含義
(一)法律意義上的"交付"民法理論向來都承認,"交付"可分為現實交付和擬制交付。現實交付是指出賣人將其標的物的事實管領權轉移給買受人,使標的物處於買受人的實際控制之下,由買受人直接占有標的物。
①現實交付一般是指具體的、可以轉移實際占有的物品的交付。擬制交付,是指出賣人將標的物的權利轉移給買受人,以替代對實物的交付。擬制交付又分為簡易交付、指示交付和占有改定。其中,簡易交付是指在買賣契約訂立前買受人已經實際占有標的物時,則契約一經成立即視為交付完成,此前買受人雖然占有標的物,但不享有所有權,契約成立時轉移的只是所有權;指示交付是指在標的物由第三人占有的情況下,出賣人將要求第三人返還標的物的請求權讓與買受人,以此代替標的物的實際交付,這種返還請求權正是標的物所有權的體現;占有改定是指買賣契約約定,買受人取得標的物的所有權,但標的物在約定的期間仍由出賣人占有,此種交付中雖不轉移占有,僅轉移所有權,但仍能完成交付。可見,在上述三種擬制交付方式中,轉移的權利就是標的物的所有權,所謂擬制交付,就是僅轉移標的物所有權的交付方式。既然在法律上擬制交付是用來替代現實交付的,那么在法律效果上應該是等同的。因此"交付"的法律含義就應該包括"轉移所有權"的內容,不能將"交付"僅僅理解為"轉移占有"。從某種意義上講,"轉移所有權"對於交付的意義會更大於"轉移占有",因為僅"轉移所有權"而不"轉移占有"可以完成交付,但如果僅"轉移占有"而不"轉移所有權",出賣人的交付義務就沒有履行完畢,買受人對標的物的占有始終只是他主占有,沒有達到買賣契約的目的。有學者就認為:"買賣之交付別樣於借用、租賃,就在於買賣之交付是所有權的交付。"
②《契約法》第133條規定:"標的物的所有權自標的物交付時轉移,但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。"本條中的"交付",不能僅從字面上理解為"轉移占有",還應該包括"轉移所有權"的含義。一般動產(指無需進行所有權登記的動產)所有權公示方式就是占有,如果沒有特別的約定,交付、所有權轉移和占有轉移是三位一體的。但對於不動產和大多數特殊動產(指需要進行所有權登記的動產)而言,由於我國實行的是"登記要件主義",要發生所有權轉移的效力,必須辦理所有權的變更登記手續,因此在交付的過程中,僅轉移標的物的占有並不能完成交付。《契約法(試擬稿)》第168條第5項規定:"需要辦理法定手續的,以辦完規定手續的時間為交付的時間。"此後的《契約法(徵求意見稿)》第94條第4項也做出了相同的規定,但在徵求意見的過程中有人提出,由於我國《船舶登記條例》第5條採取的是"登記對抗主義",此外,我國《民用航空法》對航空器採取的也是"登記對抗主義",僅轉移占有就足以轉移所有權,完成交付,只是不能對抗第三人而已,為了保持法律體系的一致性,建議刪除這一規定。該建議在最後表決通過的《契約法》中被採納。
③上述立法資料顯示,《契約法》第133條中所謂的"法律另有規定"是指對船舶和民用航空器的規定,而有的學者認為是指所有需辦理變更登記手續方能轉移所有權的不動產和特殊動產,④這種理解值得商榷。動產和不動產是對契約標的物的基本劃分,由於其物理特性和法律特徵的不同,在交易中分別適用不同的規則,但在沒有區分的場合,就適用同一規則。《契約法》在動產和不動產適用不同交易規則時是做了明確區分的,如《契約法》第63條第3項的規定,但是,在《契約法》第133條中,法律並未區分動產和不動產,可見二者應該適用同一規則,即交付、所有權轉移和占有轉移是三位一體的,不動產的交付必須轉移所有權。此外,對動產而言,當事人可以通過意思自治將"所有權轉移"從交付之中暫時分離出去,但對不動產而言,由於登記的效力是法律強制的,當事人不能通過意思自治將"所有權轉移"從交付中分離出去,因此可以說,"所有權轉移"對不動產的交付更是不可或缺。在本文開頭所提到的案例中,由於甲只是向乙轉移了房屋的占有,沒有辦理所有權變更登記手續,房屋的所有權沒有發生轉移,因此甲的交付義務並沒有履行完畢。
(二)字面意義的"交付"也許有人會提出,《契約法》第135條規定:"出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取貨物的單證,並轉移標的物的所有權的義務。"法律在這裡是明確將"交付"與"轉移所有權"分開的,可見"交付"並不包括"轉移所有權"的內容。
筆者認為,從該條要表達的立法意圖來看,顯然這裡的"交付"只是從其字面含義"轉移占有"來講的,不同於法律意義上的"交付"。如果由於"交付標的物"的用詞與《契約法》第133條相近而無法覺察出其間的差別,那么"交付提取貨物的單證,並轉移所有權"的用語就很明確地表達了這層含義,因為單純的轉移單證的占有,沒有轉移所有權的行為是不能完成交付的。例如,在買賣倉儲貨物的交付時,出賣人僅轉移記名倉單的占有,不在倉單上作背書,那倉儲貨物肯定是無法完成交付的。這種意義上使用的"交付"還出現於《契約法》第136條的規定:"出賣人應當按照約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料。"由於在現實買賣中存在著大量"轉移占有"與"轉移所有權"相分離的情形,特別是在信用消費發達的今天,分期付款買賣越來越普遍,當事人大都會約定買受人支付全部價款以前,所有權不轉移,因此,在《契約法》中對此專門做出規定,是有其現實意義的,只不過在立法的語言表述上,前後未能保持一致,容易造成理解上的混亂,應該引起我們的重視。
(三)"交付"含義差別的原因由上述分析可知,《契約法》是在雙重意義上使用"交付"一詞的:一種是法律意義上的"交付",包括"轉移占有"和"轉移所有權"的內涵;另一種是字面意義的"交付",僅指轉移現實占有。之所以會出現這種立法上的不協調,主要有以下原因:第一,理論界認識上的混亂。我國的契約法學者,多年以來對交付制度的研究大多止於對交付時間、地點、方式等問題的界定,對交付的含義本身關注得較少。一方面將交付分為現實交付和擬制交付,把二者的法律效果等同,從而間接地承認了交付包括"轉移所有權"的內涵,另一方面又在一般情況下把"交付"與"現實交付"等同起來,⑤然而現實交付只適用於一般動產的交付,這種交付中"所有權轉移"的觀念,極易被"占有轉移"這一表面現象所掩蓋,如此使用的"交付"就只剩下"占有轉移"這一字面含義。由於現實中絕大多數的買賣都是一般動產買賣,這樣就更加容易僅從字面含義上來使用"交付"。當然,也有學者明確將"交付"的含義僅界定為"轉移標的物的占有",但在其下文中卻認為,"簡易交付僅適用於無需辦理特定手續的動產,不動產一般不適用。"⑥既然承認"交付"僅指占有轉移,那么在簡易交付的情況下,買受人對不動產的占有由"他主占有"變為"自主占有",占有在觀念上已經發生轉移,當然屬於交付,為何將其排除在簡易交付的適用範圍之外呢?就是因為對於不動產而言,僅轉移占有並不能完成交付,還需要辦理所有權的變更手續,"交付"本身是包括"轉移所有權"的內涵的。可見,試圖將"轉移所有權"的內涵從"交付"的含義中剝離出去,在理論上是無法自圓其說的。第二,立法技術上指導思想的衝突。在成文法的立法用語問題上,向來有兩種主張:一種是平民主義的,主張法律的用語應該通俗易懂,能為社會一般公眾所理解,這種主張以《法國民法典》為代表,一直為我國傳統立法所遵循;另一種是學術主義的,認為立法應該是學術的結晶,為了語言的簡潔,在立法表述上應該採納法律術語,這種主張以《德國民法典》為代表,是我國學者們所提倡的。學術主義的立法成果,只有通過專業訓練的學者型司法人員才能將其準確套用於實踐,而我國司法人員的整體素質不高,尚不能達到這一要求。因此,在《契約法》的起草過程中,仍然沿襲了傳統的平民主義表述方式,但由於學術界的廣泛介入和影響,在傳統的平民主義的立法中留下了大量學術主義的痕跡,交付在用語上的雙重含義就是一例。本來,專業術語的意義就在於將複雜的特定含義用簡練的語言表達,使得學者們在交流時能便捷而準確地進行表述和探討,但是由於語言的有限性和表達內容的無限性,難免會有同一詞語作為專業用語和一般用語含義上的區別,比如同一個英語單詞,在普通英語中和法律英語中的含義可能會截然不同。從這個角度來看,《契約法》中用語上的混亂是不可避免的。但是既然出現了混亂,那么作為學者就應該對此予以澄清,為司法實踐提供參考。綜上所述,法律上"交付"的含義中"轉移所有權"的內涵是不容忽視的,將"交付"僅理解為"轉移占有"是不嚴謹的。三、風險轉移的"所有權主義"和"交付主義"一般認為,交付有三點法律意義:第一,確定標的物所有權的轉移;第二,確定標的物風險的轉移;第三,確定標的物孳息的歸屬。⑦由於交付本身就含有"轉移所有權"的內容,在認定交付的同時,當然就確定所有權的轉移。那么對於標的物的風險轉移來說,交付是否具有決定意義呢?標的物風險負擔的轉移在學術界有許多不同的看法,通行的觀點把各國的立法分為"所有權主義"和"交付主義"兩種。所謂"所有權主義",是指買賣契約標的物的風險由所有權人負擔,以所有權轉移的時間為風險轉移的時間,無論實際占有是否轉移,此種立法以法國、英國為代表。所謂"交付主義",是指標的物的風險由占有人負擔,以標的物實際占有的轉移作為風險轉移的標誌,而不論標的物的所有權在何時轉移(顯然此處的"交付"是指轉移占有),此種立法以德國、美國為代表。⑧被認為代表了國際立法趨勢的《聯合國國際貨物銷售契約公約》也採納了"交付主義"。
下面筆者以法國、德國和《聯合國國際貨物銷售契約公約》為例,對"所有權主義"和"交付主義"試做分析。
(一)風險轉移的立法比較1.法國。《法國民法典》第1138條第2款一般被認為是法國採取"所有權主義"的依據。尹田先生在其著作《法國契約法》中將該款翻譯為:"自物件應交付之日起,即使尚未現實移交,債權人即成為所有人,並負擔該物件受損的風險,但如交付人遲延交付,物件受損的風險由交付人負擔。"⑨羅結珍先生在其翻譯的《法國民法典》中將該款翻譯為:"交付標的物之債,自標的物應當交付之時起,使債權人成為物之所有人並由其負擔物之風險,即使尚未實際進行物之移交,亦同;但是,債務人如已受到移交催告,不在此限;在此場合,物之風險仍由債務人承擔。"⑩在上述兩個不同的版本中,均將"交付"與"移交"作了明確的區別。由此可見,作為"轉移占有"的"移交"與"交付"的含義是不同的,羅結珍先生的譯本表現得更為明顯。自標的物應當交付之時起,債務人沒有向債權人轉移占有,不外乎三種情況:第一是占有改定,第二是指示交付,第三是遲延交付。該款的但書中已經明確排除了遲延交付轉移風險的可能,可見該款前面規定"即使尚未實際進行物之移交,亦同"指的就是占有改定和指示交付,這兩種交付方式均是轉移所有權的擬制交付方式。那么,自應當交付之時起,債權人負擔物之風險的條件就是債務人轉移物之所有權給債權人,而要滿足這一條件,需債務人履行交付義務,因此,《法國民法典》中的"交付"是包括"轉移所有權"的內涵的。事實上,《法國民法典》第1604條已經明確規定:"交付是指將賣出物的所有權及占有轉移給買受人。"2.德國。一般認為德國採取"交付主義"的依據是《德國民法典》第446條。該條規定:"自出賣的物交付時起,意外滅失和意外減損的風險移轉於買受人。自交付時起,物的收益歸屬於買受人,物的負擔也由其承擔。"其實上述規定只是《德國民法典》第446條的第1款,其第2款規定:"土地或者註冊的船舶或者建造中的船舶的買受人,在交付前已在土地登記簿、船舶登記簿或者造船登記簿中登記為所有權人的,前款規定的效力自登記時起生效。" 這一譯本中的"交付",顯然僅指"轉移占有"。由於《德國民法典》沒有像《法國民法典》那樣對交付的法律含義做出專門的界定,那么我國學者在翻譯時如果沒有注意到"交付"的雙重含義及其區別,極有可能將"轉移占有"翻譯為"交付"。由於筆者德語水平有限,這一猜想只能作為疑問提出,待有識之士考證。 如果單從第1款來看,確實可以說《德國民法典》採取的是"交付主義",但結合該法典的其他條文來分析,這一結論恐怕就值得商榷了。《德國民法典》第446條第2款列舉的三類標的物在德國法上屬於需要辦理登記手續的標的物,對於這三類標的物,即使沒有實際轉移占有,但只要進行了所有權的變更登記,風險自登記時起就發生轉移,而德國在登記的效力上採取的是"登記要件主義", 對於需要辦理登記的標的物,所有權轉移必須辦理變更登記,因此《德國民法典》第446條第2款事實上規定的是由所有權人承擔風險,風險隨所有權轉移。由於《德國民法典》第446條第2款並不是以但書形式出現的,而是與第1款並列的,因此可以斷定第1款是適用於無需辦理登記的標的物的風險轉移。在《德國民法典》中,對於無需辦理登記的標的物,其所有權轉移和占有轉移是同時發生的,所以,雖然從外表上看是風險隨占有轉移,但實質上風險是與所有權相伴隨的。只有這樣理解,第1款和第2款才能在立法思想上保持一致,第446條才能成為一個協調的整體。因此,筆者認為,《德國民法典》在買賣契約標的物風險轉移問題上採取的不是"交付主義",而是"所有權主義"。3.《聯合國國際貨物銷售契約公約》。該公約第69條第1款規定:"在不屬於第67條(涉及運輸的風險轉移)和第68條(在途貨物風險轉移)規定的情況下,從買方接受貨物時起,或買方不在適當的時間內這樣做,則從貨物交給他處置但他不收取貨物從而違反契約時起,風險轉移到買方。"這被認為是公約採取"交付主義"的根據。僅從上述規定來看,確實可以得出這樣的結論,但是綜觀公約的規定,這種結論就值得懷疑。因為公約只適用於跨國的貨物買賣,也即是說只適用於動產買賣,但公約第2條明確排除了對船舶、船隻、氣墊船和飛機的適用,這幾類動產在各國普遍都屬於需要辦理登記手續的特殊動產。既然公約不適用於特殊動產,那么公約事實上只適用於一般動產。由於各國在貨物所有權轉移問題上的規定差異太大而無法統一,公約迴避了這個問題,而在特殊動產上之所以能取得共識,就是因為特殊動產所有權的轉移必須辦理登記手續,僅轉移占有並不能完成買賣契約的交付,只是各國在登記效力的不同上涉及立法主權的問題,才在公約中明確排除。可見,公約中貨物的轉移占有與轉移所有權仍然沒有截然割裂開來。迴避一般動產所有權轉移問題之所以可行,是因為國內買賣契約,由於適用同一法律規則,在當事人沒有約定的情況下,法律可以進行補充,但在國際買賣契約中,由於當事人之間沒有一個共同的法律規則,對所有權轉移的規則就更多地依靠當事人之間的明確約定了。此外,由於國際貨物買賣過程很複雜,往往涉及長途運輸,其間的風險就遠遠大於國內買賣,所以對國際貨物買賣契約而言,風險轉移的意義要大於所有權轉移。只是由於公約迴避了所有權轉移的問題,因此從文字上考察,就無所謂"所有權主義"之立法了。對一般動產而言,各國所有權的公示方式是基本一致的,那就是占有,"轉移占有"就表明"轉移所有權"。因此,公約中的貨物風險表面上是從占有轉移時起發生轉移,採納的是"交付主義",事實上所有權是與風險同時轉移的,公約實行的是"所有權主義"。綜上所述,在買賣契約標的物風險轉移問題上的"所有權主義"和"交付主義"的截然對立,事實上是不存在的,之所以產生上述誤解,是因為我們對法條的理解過於片面。法律是一個規範體系,各個單獨的規範之間相互關聯,共同構成一個有機的整體,因此對作為法律規範具體體現的單個法條,更不能僅從文字上理解,應該將其置於整個規範體系中。正如梁慧星先生所言:"但就各個法條觀之,其規定或不完整,或彼此矛盾,而存在所謂'不完全性'或'體系違反'的情況,而通過體系解釋方法,均不難消除矛盾,使之完整順暢而無衝突,以維護法律體系之統一性。"
(二)我國買賣契約標的物風險轉移之分析《契約法》第142條規定:"標的物毀損滅失的風險,在標的物交付之前由出賣人承擔,交付之後由買受人承擔,但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。"我國學者普遍認為,這表明我國在買賣契約標的物風險轉移問題上採取的是"交付主義"。由前文分析可知,我國《契約法》在兩種意義上使用"交付"一詞,那么第142條中使用的到底是哪一種意義上的"交付"呢?與各國立法相比較,我國在所有權轉移和風險轉移問題上都與德國相似,一般動產所有權自轉移占有時起轉移,不動產和特殊動產所有權自變更登記時起轉移,只是《德國民法典》對二者做了分別規定。《德國民法典》在規定買賣契約標的物風險轉移時,因為其"交付"中包括"轉移所有權"的內涵,大概為保持與所有權規定的一致,故將一般動產與不動產和特殊動產的風險轉移分開,作為兩款規定並列。《契約法》的"交付"也包括"轉移所有權"的內涵,但在所有權轉移的規定上並沒有明確區分一般動產和不動產、特殊動產,因而第133條中使用的"交付"一詞本身就含有轉移所有權的內容,是指法律意義上的"交付"。那么在第142條的規定中,並沒有將一般動產與不動產和特殊動產相區別,那就表明二者是適用同一規則的。但是我們知道,動產轉移占有的法律意義和不動產、特殊動產轉移占有的法律意義是不同的,如果把本條中使用的"交付"理解為"轉移占有",顯然是不符合邏輯的。因此,第142條中所用的"交付"一詞只能作為法律意義上的"交付"理解,包括"轉移所有權"的內涵。我國買賣契約中標的物的風險從交付之時起發生轉移,事實上是與所有權相伴隨的,即使沒有轉移實際占有,只要所有權發生了轉移,風險就隨之轉移,可見,我國《契約法》實行的應該是"所有權主義"。那種認為《契約法》在買賣契約標的物風險轉移問題上採取的是"交付主義"的觀點犯了斷章取義的錯誤。雖然當事人意思自治的約定可以改變風險與所有權同一的規則,使得標的物的風險並不由所有人承擔,但是我們探討的立法主義,只是在沒有當事人約定的一般情況下法律所作的補充,如果將當事人的意思自治因素納入討論,那么我們將無法得出風險轉移的任何一種確定的立法主義。因此,將意思自治情況下"標的物的風險轉移與所有權轉移並不等同"作為否認我國立法採取"所有權主義"的論據也是無法成立的。
(三)風險轉移的理論基礎贊同"交付主義"立法的學者們的主要理由是,"因為標的物歸誰占有,誰才有最大的方便去維護財產安全,防止財產的風險發生,而不占有財產的所有人一般來說維護財產是有困難的。所以以交付作為確定風險轉移的界限,有助於督促占有人積極地保護財產。" 這其實是一種對"風險"的誤解。因為上述觀點中明顯地流露出,將風險歸於占有人承擔的原因是對其不盡保護標的物義務的過錯的一種懲罰,包含著對占有人的否定評價,然而法律上將標的物的毀損之所以稱之為"風險",就是因為這種毀損源於意外,與雙方當事人中的任何一方的主觀意志都沒有關聯,是不能按照過錯來決定風險承擔的, 風險的承擔是一個純粹中性的制度。如果由占有人承擔標的物的風險,那么極有可能占有人只享有占有使用權,而沒有取得所有權,但此時卻要承擔所有權的風險,這種風險分配方式缺乏權利基礎。在法律上,一個人為他人的財產損失承擔補償責任不外乎五種原因:侵權行為,準侵權行為,公平責任,保險責任,違約責任。前三種原因只發生在事先沒有任何相對法律關係的當事人之間,第四種原因只發生在保險契約當事人之間,第五種原因發生在當事人沒有履行契約義務而沒有抗辯事由的場合,買賣契約的風險顯然不屬於上述任何一種。也許筆者的列舉尚未窮盡,但有一點可以肯定,那就是由他主占有人承擔標的物的風險是缺乏理論基礎的。根據"利益與風險相一致"的原則,誰享有利益,誰就應當承擔意外受損的風險,在買賣契約中,出賣人將其權利轉讓出去以前享受著所有權的利益,就應當承擔所有權受損的風險,即使其已經將標的物的占有轉移給買受人,只要其沒有轉移所有權,他仍享有所有權帶來的利益,如將標的物以高價賣給他人而選擇解除此買賣契約,承擔違約責任。相反,買受人即使已經取得了占有,但只要沒有最終獲得所有權,他對標的物的占有就仍是他主占有,享有的只是占有使用權,在第三人獲得所有權後買受人不得對抗其物上請求權。即使如此,這仍然符合"利益與風險相一致"的原則,因為買受人此時只能享受占有使用權所帶來的利益,一旦風險發生,買受人的占有使用權也就受損或滅失了,此時根據不可抗力,買受人也不得請求出賣人補償其損失,而只能自己承擔。其實,風險轉移在買賣契約中之所以成為問題,而在租賃、承攬、運輸等契約中不是問題,就是因為買賣契約是轉移所有權的契約,而標的物的風險由所有權人承擔。正因此,有些認為《契約法》採取"交付主義"的學者也承認,"交付主義"是錯誤的,因其不能在整部立法中一以貫之。 綜上所述,只有所有權人承擔風險才具備風險轉移令人信服的理論基礎。
四、小結
由於我國學界和立法界都在兩種意義上使用"交付"一詞,導致了法律意義上的"交付"被誤解為僅指實際占有的轉移,從而將"轉移所有權"的內涵給掩蓋了。這對於一般動產買賣的影響倒不是很大,因為一般動產的所有權是隨著占有發生轉移的,故而風險由占有人承擔與由所有權人承擔沒有效果上的區別,但對於不動產和特殊動產買賣而言,不同的理解可能會產生截然相反的結果,文章開頭所舉的案例就是如此。《契約法》在買賣契約標的物風險轉移問題上,由於沒有明確作上述區分,事實上採取的是所有權人承擔風險的"所有權主義",而不是風險隨占有轉移的"交付主義"。
商品銷售收入風險轉移原則
論買賣契約貨物風險轉移
巧用提存，規避交易風險
述《聯合國國際貨物買賣契約公約》關於風險轉移的規定
買賣貨物風險轉移慣例原則
出賣不合格商品被拒收風險責任由出賣人承擔
購銷契約常見十大問題及風險防範
防範房地產租賃契約的風險
簽房屋買賣契約 注意風險轉移點
買賣契約標的物的風險責任承擔