目前,我國境內外商投資已出現存量整合的趨勢,我國近年來的立法調整和法律實施適應並引導了上述趨勢。本文擬就外商在華已有投資的併購、合併與分立活動涉及的法律問題進行探討。
(一)合資企業或獨資企業的股權或資產併購
外商投資企業(fie)在中國主要體現為三種形式:中外合資企業(ejv)、外商獨資企業(wfoe)和中外合作企業(cjv)。這三種企業可以分別通過購買其他公司的股權、產權或資產等方式來實現公司併購。
(1)收購股權或產權
在《外商投資企業境內投資的暫行規定》(下簡稱《暫行規定》)頒布之前,外商投資企業並無確定的投資法規進行規範,只針對外商投資企業的人民幣利潤投資進行了明確許可。《暫行規定》的頒布,打開了外商投資企業境內投資之門。
《暫行規定》第5條規定,外商投資企業在境內投資必須滿足三項條件:註冊資本已繳清；開始盈利；依法經營無違法記錄。這就在一定程度排除了新成立的外商投資企業的投資要求。
《暫行規定》第6條規定,外商投資企業境內投資,其累計投資額不得超過自身淨資產的50%。如果是達到某種併購或控股的目的,這個條款只允許收購更小的企業或公司。在這種情況下,如果要收購較大的企業,一般有兩種途徑:通過一個外國投資者的幾家投資企業來共同完成或者是外國投資者與其外商投資企業共同在中國境內投資。
外商投資企業投資以固定資產、設備或無形資產投資而改變經營規模或內容的,投資前應向原審批機關申請並取得同意,如果未獲同意,外商投資企業可以向上提出申訴。這種投資併購方式不得向《外商投資產業指導目錄》禁止的領域投資,在向限制類領域投資時,要受到較為嚴格的審批程式。而在鼓勵類或允許類領域投資時,將不需審批,只要向登記機關提供所需材料進行登記即可,在程式上較為簡化。
外商投資企業的境內的投資從法律概念上應被視為國內投資,所投資的企業不因這種投資本身而改變企業性質,同時也不能購買目標企業的全部股份,不能像外商獨資企業一樣成為一人公司。但是,為了鼓勵向中西部投資,賦予達到25%外資的境內投資的企業可享受外商投資企業待遇。
(2)資產收購
通過資產併購來進行收購適用於收購方不願意承擔被收購方的債務的情況下,這種方式的明顯不足是稅費較高。購買內資企業資產的程式相對簡單:直接購買外商投資的資產時,如果由於出售行為影響到出售企業的經營規模或內容的,則需向原審批機關申請；如果該資產是投入的註冊資本或在投資總額中的資金購買的設備、材料等仍在海關監管年限內的,則除了取得原審批機關的批准外,海關還應按照其使用年限折舊估價,補征進口稅款。在資產收購中,值得注意的是,外商投資企業只能在投資總額的範圍內進行收購。
按照《暫行規定》,外商投資企業可以以資產進行投資,這樣在收購外商投資企業時,可以先將目標企業的資產分拆出成立獨資或合資企業,然後轉讓其子公司的股權。這種方式可以避免直接資產購買的稅負和補徵稅款。