四、農村土地承包契約糾紛中的主要問題及法律適用
從當前存在的法律規範來看，涉及內容較多，如民法通則、契約法、農村土地承包法、最高法院的司法解釋以及中央不同時期的農村政策，另外，村民組織法、土地法、農業法、繼承法、擔保法、婚姻法等規範也時有涉及。如何在司法裁判中適用好相關的規範，解決好溯及力問題，以釐清在契約簽訂、履行、效力認定、行為合法或合理、糾紛解決等方面的司法確認問題，確保糾紛的合理解決是我們需要認真研究的問題。本著尊重歷史、尊重現實的科學態度，協調好法律適用中可能產生的衝突問題，依據法律、參照政策、按照法律精神，以息爭止訟為目的，以穩定促進發展為導向，綜合運用好各種規範。
1、關於受理範圍。《農村土地承包法》第５１條規定：“因土地承包經營發生糾紛的，……也可以直接向人民法院起訴。” 為了進一步明確人民法院的受理範圍, [2005]法釋6號第一條列舉了法院具有管轄權的具體情形,同時排除了兩類不應受理的情形。可見，因契約違約引起的違約糾紛或因他人侵權引起的侵權糾紛以及承包經營權的繼承糾紛等具有可訴性，法律已有明確規定。
但審判實踐中的難題是：確認土地承包經營權問題。本文前面已經總結確認是否享有土地承包經營權的糾紛是法院受理的土地承包糾紛中的主要類型之一。需要說明的是，這類糾紛往往不是直接提出一個確認之訴，而是以侵權的理由提起一個給付之訴，當法院經過審理，才發現確認原告是否享有承包經營權是案件解決的關鍵。確權問題給民事審判帶來困擾，審判員之間認識不統一，裁判的不確定性凸現。實踐中，確定當事人的土地承包經營權，有的因權屬證書與行政登記或承包契約矛盾引起，有的因集體組織成員資格引起。對於這類糾紛，法院應該如何處理？一種意見認為，應對證書或契約或清冊登記或者成因資格做實質審查進而確認原告是否享有經營權；一種意見認為，確認土地承包經營權，應適用《土地管理法》第十六條規定，只能通過行政複議或者行政訴訟途徑加以解決。
筆者認為，對於這類需要以確認是否享有承包經營權為前提的案件，法院能否受理，不能一概而論。從最高法院副院長黃松友在關於[2005]法釋6號的新聞發布會上的講話精神看，司法解釋對此的實質內涵應該包含兩層意思，即本來就沒有經營權和原來享有經營權後來發生爭議兩種情形。對於本來就不曾享有承包經營權的當事人，如果提起實質為確認經營權的訴訟，應該適用《土地管理法》第十六條和司法解釋第一條第二款的規定，不予受理或駁回起訴。對於以前享有承包經營權，但因戶口遷出、出嫁、調整土地等種種原因而為經營權是否仍然保留發生爭議的，人民法院應該受理。
2、關於農村土地承包經營權的法律權屬。
對於土地承包經營權的法律屬性，學術屆一直存在物權說和債權說兩種爭論，司法實踐中同樣如此。物權說認為《土地承包法》是將土地承包經營權作為一個絕對的權利即物權來保護的；債權說認為聯產承包契約，屬於債權關係。目前來看，將土地承包經營權劃歸為用益物權的範疇系主流觀點。“這是一種新型的用益物權”。一是從用益物權的主旨看，一般認為是物的使用價值之支配，而土地承包經營權的主旨更重要的是體現在其社會保障價值方面，所以在承包方可能失去生活來源的境況下，其承包經營權應受到絕對保護；二是從權能來看，一般講用益物權不包括對物的處分權，作為土地承包經營權來講，除不包括土地買賣權外，其他權能幾乎相當於所有權；三是從權利的獨立性看，承包經營權與權利設立的形式是相分離的；四是這種權利具有一定的人身依附性。①土地承包經營權一方面反映的是對集體土地的經營，另一方面反映農戶對土地利益的分配。我們認為，物權屬性的界定，能夠更好的保護承包人的利益。但在審理涉及土地承包經營權的糾紛案件中，應區分情況適用契約法和物權調整。一是區分家庭承包和其他方式承包。對家庭承包的土地實行物權保護，土地承包經營權至少30年不變，承包期內除依法律規定外不得調整承包地，承包方不得收回承包地，承包經營權的內容如依法轉讓、轉包入股互換等要由法律明確規定，當事人不得通過契約加以改變。故對於違法收回遷入小城鎮或打工撂荒者以及出嫁女的土地的，發包方關於契約解除權的抗辯不能對抗土地承包經營權的物權屬性。至於其他形式的承包，因不涉及成員權的內容，承包人的主體資格也沒有限制，當事人之間的權利義務關係應當由契約來調整。當然如果當事人願意使其承包經營權成為長期穩定的物權，可以通過登記的方式設定物權。二是區分承包關係和轉