刑法基本理論(二) 管制被判處管制的犯罪分子，在執行期間，應當遵守下列規定：
(一)遵守法律、行政法規，服從監督；
(二)未經執行機關批准，不得行使言論、出版、、結社、遊行、示威自由的權利；
(三)按照執行機關規定報告自己的活動情況；
(四)遵守執行機關關於會客的規定；
(五)離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經執行機關批准。
對於被判處管制的犯罪分子，在勞動中應當同工同酬。
【意思分解】
1管制犯在刑罰執行期間，應當遵守的幾項法定義務以及與其他服刑罪犯不同的權利(即在 勞動中應當同工同酬)。
2管制犯的刑罰執行機關為公安機關，而非基層組織等單位。【不要混淆】
1管制犯、緩刑犯、假釋犯都屬有一定人身自由的不在監執行刑罰的罪犯，其在行刑期間所應遵守的法定義務具有極大的相似性：言論等“六大自由權”是否被剝奪是管制犯與緩刑犯、假釋犯義務相區別 的地方。
2注意管制犯與拘役犯在參加勞動時勞動報酬上的權利有所不同：前者是“同工同酬”， 而後者是“可以酌量發給報酬”。 死刑死刑只適用於罪行極其嚴重的犯罪分子。對於應當判處死刑的犯罪分子，如果 不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執行。
死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應當報請最高人民法院核准。死刑緩期執行的，可以由高級人民法院判決或者核准。死刑與死刑緩期2年執行的關係問題。死刑緩期2年執行不是一種獨立的刑種，而是一種 運用死刑的刑罰制度，即在罪犯被判處死刑的情況下，才有適用的可能性，也就是說判處死刑是適用死緩的前提條件。犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑死刑緩期執行判處死刑緩期執行的，在死刑緩期執行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以後 ， 減為無期徒刑；如果確有重大立功表現，二年期滿以後，減為十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核准，執行死刑。【意思分解】
1死刑緩期執行的法律後果(或者期滿後的處理)有三種可能：一是執行死刑，二是減為無 期徒刑，三是減為有期徒刑(15年以上20年以下)。
2三種後果各自必須具備的相應條件：首先，執行死刑的條件是在2年執行期間故意犯罪，查證屬實，並經最高人民法院核准，注意這裡的要求是故意犯罪而非僅僅是犯新罪，也就是說雖然在2年考驗期內又犯了新罪，但為過失犯罪的，仍不能執行死刑； 其次，減為無期徒刑的條件是2年考驗期內沒有故意犯罪，即使有一般的違法行為甚至是過 失犯罪行為的，也應當減為無期徒刑；再次，減為有期徒刑的條件是在2年考驗期內不但沒有故意犯罪反而有重大立功的。需要注意的是減為有期徒刑是在15年以上20年以下的幅度之 內，“重大立功”可以參照《刑法》第78條規定的幾種法定情形。
3因故意犯罪而核准死刑立即執行的不需要必須等到2年考驗期滿，原則上發現故意犯罪並經查證屬實的即可報請核准執行。而減為無期徒刑與有期徒刑則不然，需要等到2年考驗期滿之後才可以依法減刑。 剝奪政治權利剝奪政治權利是剝奪下列權利：
(一)選舉權和被選舉權；(二)言論、出版、、結社、遊行、示威自由的權利；(三)擔任國家機關職務的權利(既包 括領導職務，也包括一般職務)；(四)擔任國有公司、企業、事業單位和人民團體領導職務的權利(僅僅限於領導職務而不包括一般職務)。剝奪政治權利的期限，為一年以上五年以下。判處管制附加剝奪政治權利的，剝奪政治權利的期限與管制的期限相等，同時執行。
【意思分解】
剝奪政治權利的刑期，依法有四種：
1單獨適用，或者當主刑為拘役、有期徒刑時，剝奪政治權利的刑期是1年以上5年以下， 這是一般形態。
2當主刑為管制時，其刑期為3個月以上2年以下；當管制是在數罪併罰的情況下，最長刑 期可達3年。
3當主刑為無期徒刑或死刑時，其刑期為終身。
4當作為主刑的無期徒刑或死刑(死刑緩期執行)被依法減為有期徒刑時，附加剝奪政治權利的刑期也從終身減為3年以上10年以下。
附加剝奪政治權利的刑期，從徒刑、拘役執行完畢之日或者從假釋之日起計算 ；剝奪政治權利的效力當然施用於主刑執行期間。
被剝奪政治權利的犯罪分子，在執行期間，應當遵守法律、行政法規和國務院公安部門有關監督管理的規定，服從監督；不得行使本法第五十四條規定的各項權利。沒收財產沒收財產是沒收犯罪分子個人所有財產的一部或者全部。沒收全部財 產的，應當對犯罪分子個人及其扶養的家屬保留必需的生活費用。在判處沒收財產的時候，不得沒收屬於犯罪分子家屬所有或者應有的財產。
【意思分解】
1沒收財產的範圍僅限於犯罪分子個人現有的財產，這不同於罰金，後者對此並沒有限制 ；
2 沒收財產的範圍而且僅限於犯罪分子的合法財產，如果是犯罪所得，則屬於依法追繳的問題而非沒收財產刑的範圍；
3沒收全部財產時，應當注意的是遵循人道主義原則，必須要為犯罪分子個人及其扶養的家屬保留必需的生活費用；
4在沒收財產時，注意分清財產的性質與範圍，對於屬於犯罪分子家屬所有的財產不在沒 收的範圍之內。
5沒收財產以前犯罪分子所負的正當債務，需要以沒收的財產償還的，經債權人請求，應當償還。累犯被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以後，在五年以 內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪除外。前款規定的期限，對於被假釋的犯罪分子，從假釋期滿之日起計算。
【意思分解】
1一般累犯的構成條件：一是主觀條件，前後兩罪都是故意犯罪；二是刑度條件，前後兩 罪都是或者應當是有期徒刑以上刑罰的犯罪；三是時間條件，後罪發在前罪的刑罰執行完畢或赦免以後5年之內。2特別累犯與本條規定的一般累犯區別在於：特別累犯沒有刑度條件與時間條 件的限制，但犯罪性質是特定的、一致的，即僅限於前後兩罪均為危害國家安全的犯罪行為。對此考點不應混淆。
3累犯的法律後果：一是應當從重處罰；二是不能適用緩刑；三是不能適用假釋。自首 立功表現犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對於自首的犯罪分子， 可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
【意思分解】
1自首包括一般自首與特別自首。本條第1款規定的是一般自首，第2款規定的是特別自首 （又稱之為準自首）。二者的構成要件有所不同。
2一般自首成立的條件：一是“自動投案”；二是“如實供述自己的罪行”。在一些特定 情況下如何認定“自動投案”與“如實供述自己的罪行”，應參照《關於處理自首和立功具體套用法律若干問題的解釋》第1條的規定，如犯罪嫌疑人自動投案並如實供述自己的罪行 後又翻供的，不能認定為自首，但在一審判決前又能如實供述的，則仍視為自首。
3特別自首的“特別”之處在於主體必須是依法被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人以 及已被宣判的罪犯，因其人身自由已經處於司法機關的控制之下，故不存在“自動投案”問題。特別自首者向司法機關“如實供述”的罪行必須是司法機關還未掌握的本人其他罪行，即自 己實施的而司法機關尚未掌握或者不知道、不了解的罪行，以及其所供述的罪行在犯罪性質或罪名上與司法機關已經掌握的罪行不同的。如果其供述的罪行與已被掌握的罪行屬同種性 質的，則不屬於自首。但此時可以酌情處罰，如果如實供述的同種罪行較重的，一般應當從輕處罰。這是上述司法解釋的特別規定。
4自首者的處罰標準，依法具有層次性：第一層次即一般情況下，可以從輕或減輕處罰； 第二層次是在前者的條件下，又具備“犯罪較輕的”情形，可以免除處罰；第三層次是犯罪後自首又有重大立功表現的，應當減輕或者免除處罰（一定要注意的是何種情形下是“可 以”，何種情形下是“應當”）。
犯罪分子有揭發他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。
犯罪後自首又有重大立功表現的，應當減輕或者免除處罰。
【意思分解】
1立功的形式要件，除以上兩個條件，《關於處理自首和立功具體套用法 律若干問題的解釋》又增補了三個，總計5個條件：一是檢舉、揭發他人犯罪行為；二是提供得以偵破其他案件的重要線索；三是阻止他人犯罪活動；四是協助司法機關抓捕其他逃犯 ；五是具有其他有利於國家和社會的突出表現。
2立功的實質要件或者說效果要件應當是內容真實、有效，必須經查證屬實。
3重大立功的標準，以因行為人立功表現而被懲罰的犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰或該案件在本省、自治區、直轄市或者全國範圍內有較大影響。
4立功者的處罰原則具有層次性：第一層次是一般立功的，可以從輕或者減輕處罰；第二 層次是重大立功的，可以減輕或者免除處罰；第三層次是犯罪後自首又有重大立功表現的，應當減輕或者免除處罰。 緩刑對於被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。
被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執行。拘役的緩刑考驗期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少於二個月。
有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少於一年。緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。
【意思分解】
1適用緩刑的條件：一是對象條件，對象為被判處拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子；二 是實質條件(根本條件)，根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會；三是禁止性條件，即犯罪分子不得為累犯。
2被宣告緩刑的犯罪分子，如果遵守有關規定，考驗期滿後就不再執行原判刑罰。但應注意的是，這僅是針對主刑而言，如果犯罪分子同時被判附加刑的，則附加刑並不因此而免除，而是依法“仍須執行”。
3戰時緩刑制 度在遵循關於一般緩刑的基本條件的同時，還具有適用時間、對象的特定性，即僅在戰爭時適用於軍人，其效果是，如果有立功表現的可以撤銷原判刑罰，不 以犯罪論處。 減刑被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執行期間，如果認真 遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現的，或者有立功表現的，可以減刑；有下列重大立功表現之一的，應當減刑：
(一)阻止他人重大犯罪活動的；(二)檢舉監獄內外重大犯罪活動，經查證屬實的；(三)有發明創造或者重大技術革新的；(四)在日常生產、生活中捨己救人的；(五)在抗禦自然災害或者排除重大事故中，有突出表現的；(六)對國家和社會有其他重大貢獻的。
減刑以後實際執行的刑期，判處管制、拘役、有期徒刑的，不能少於原判刑期的二分之一； 判處無期徒刑的，不能少於十年。 假釋被判處有期徒刑的犯罪分子，執行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的 犯罪 分子，實際執行十年以上，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，假釋後不致再危害社會的，可以假釋。如果有特殊情況，經最高人民法院核准，可以不受上述執行刑期 的限制。對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強姦、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。
【意思分解】
1關於假釋適用的對象條件，僅適用於無期徒刑犯與有期徒刑犯(包括原判為死刑緩期執行 2年後被減為無期徒刑或有期徒刑者)，但有二個禁止性的對象：一是累犯，二是因殺人、爆炸、搶劫、強姦、綁架等暴力性犯罪而被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的罪犯。2假釋適用的實質條件同減刑、緩刑的適用有一定的相似之處：必須是犯罪分子認真遵守監規、接受教育改造，確有悔改表現(這一點同減刑相一致)，同時要求假釋後不致再危害社會(這一點與緩刑相一致)。
3假釋適用的時間條件是必須已經執行一部分刑罰：即無期徒刑犯實際執行10年以上、有 期徒刑犯實際執行原判刑期1/2以上者，方可適用假釋，但具有特殊情況的(因國家政治、國防、外交等方面需要)，也可以不受該最低實際執行期限限制，但必須報最高人民法院核准 。
4原判為死刑緩期執行的罪犯，減為無期徒刑或有期徒刑後，依法適用假釋時，實際執行的最低刑期應為14年。其他規定
1公共財產並不等於國有財產，國有財產僅僅是公共財產的一部分而非全部，公共財產不僅僅包括國有財產，還包括其他公益性質的財產以及“以公共財產論”的公共財產。
2注意集體性質的財產也可能是公共財產，即勞動民眾集體所有的財產也屬公共財產。
3來源於私人、海外組織的財產但為了某項公益性質的事業而捐獻出的，屬於公共財產。
4注意“以公共財產論”的特定情形，即原本為私人財產但在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用和運輸的過程中，以公共財產對待。
5國家工作人員的範圍包括四類：一是在國家機關中從事公務的人員(國家機關工作人員)；二是在國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員；三是國家機關、國有公司、企業、事業單位等國有性質單位委派到非國有單位從事公務的人員；四是其他依照法律從事公務的人員。
6國家工作人員與國家機關工作人員的關係。國家工作人員的範圍遠遠大於國家機關工作人員的範圍，國家機關工作人員僅指在國家權力機關(立法機關)、行政機關、司法機關、武裝機關(軍事機關)中依法從事公務的人員；而國家工作人員不僅僅指在這些國家機關中從事公務的人員，還包括在國有公司、企業、事業單位、人民團體以及受其委派到非國有性質的單位從事公務的人員。可以看出，國家機關工作人員一定是國家工作人員，但國家工作人員並非都是國家機關工作人員。
7關於村民委員會等村基層組織人員是否屬於本條第二款所規定的“其他依照法律從事公務的人員”，應參照上述全國人大常委會的立法解釋確定。該解釋稱：村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事下列行政管理工作時，屬於“其他依照法律從事公務的人員”： ①救災、搶險、防汛、優撫、移民、救濟款物的管理；②社會捐助公益事業款物的管理；③ 國有土地的經營和管理；④土地徵用補償費用的管理；⑤代征、代繳稅款；⑥有關計畫生育 、戶籍、徵兵工作；⑦協助人民政府從事的其他行政管理工作等。由此可見，村基層組織人員可以構成貪污罪、受賄罪、挪用公款罪的犯罪主體。
8首要分子僅存在於二種情形之中，一是在犯罪集團之中，二是在聚眾犯罪之中，其作用 是組織、策劃、指揮整個犯罪活動。
9首要分子與主犯的關係，二者並不等同：首要分子一般地說屬於主犯，但在某些特定的聚眾犯罪中(如《刑法》第291條的聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪)，因僅由首要分子負刑事責任，即當首要分子僅為一人，也就是說該聚眾犯罪僅由一人負刑事責任，也就不存在所謂的主犯、從犯問題，所以在這種情形下，首要分子並不等於主犯。另外主犯的範圍遠 大於首要分子，主犯不僅包括其他共同犯罪中起主要作用的首要分子，還包括在犯罪集團、聚眾犯罪中起主要作用的非首要分子。
10首要分子的刑事責任，應當對其組織、策劃、指揮的全部犯罪負刑事責任