07年行政法律理論輔導講座:刑法(三)

  主要罪名判斷

貪污賄賂罪

1認定本罪的關鍵有三點:一是主體性質,必須為國家工作人員或受國有單位委託管理、經營國有財產的人員;二是客觀方面同時具備“利用職務上的便利”與“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物”;三是主觀上必須以“非法占有為目的”,而非暫時地使用。

2關於貪污罪的主體,主要是國家工作人員,受國家機關、國有公 司、企業事業單位、人民團體委託管理、經營國有財產的人員,利用職務上的便利,非法占有國有財物的,也以貪污罪定罪處罰。 當村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事 行政管理工作時,其利用職務上的便利,非法占有公共財物的,以本條的貪污罪定罪處罰。村民小組組長利用職務上的便利,將村民小組集 體財產非法占為己有,數額較大的,應以職務侵占罪定罪處罰,而不構成貪污罪。

3根據本條第1款的規定,貪污罪的犯罪對象原則上為公共財產。關於公共財產的範圍,應 參《刑法》第91條的規定。同時,還有兩點需要注意:

一是當行為人是受國家機關、國有公 司等國有單位的委託而管理、經營國有財產的人員時,其貪污罪的對象僅為國有財產而非其 他公共財產;

二是並非所有的貪污罪的犯罪對象都為公共財產,非公共財產在特定情況下也有可能成為貪 污罪的犯罪對象,即當行為人是國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員時,其利用職務之便,非法占有所在的非國有性質 單位的財產而構成貪污的,犯罪對象可能不屬於公共財產。4國家工作人員在國內公務活動或者對外交往中接受禮物,依照國家規定應當交公而不交 公,數額較大的,也應以本條的貪污罪定罪處罰。

5本條第3款規定,行為人“與前兩款所列人員勾結,夥同貪污的,以共犯論處”,即非國 家工作人員可以成為貪污罪的共犯,但成立貪污罪共犯的一個前提條件是行為人與國家工作人員勾結,共同非法占有公共財物的行為必須是利用了國家工作人員的職務便利

6貪污行為,達到數額較大的,才構成犯罪。以個人貪污數額5000元為起點,但同時規定,雖然不滿5000元的,如果情節較重的,也應認定為貪污罪。對於多次貪污未經處理的,按照累計貪污數額處罰。

7注意貪污罪處罰中兩個知識點。一是可能適用死刑的法定情形:應為個人貪污數額10萬元以上且情節特別嚴重的情形;二是一個法定的從寬處罰情形:根據第383條第1款第(三)項的規定,個人貪污數額在5000元以上不滿1萬元,犯罪後 有悔改表現、積極退贓的,可以減輕處罰或者免予刑事處罰。

挪用公款罪

1認定本罪的關鍵在於本罪客觀方面包括密切相聯的兩層含義:一是利用了職務上的便利;二是挪用公款歸個人使用,數額較大的行為。本罪的主體是國家工作人員,主觀方面是故意,但目的是使用公款,而不是占有公款。

2村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事行政管理工作時,其利用職務上的便利、非法挪用公款的,以本條挪用公款罪定罪處罰。

3對於受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委託,管理、 經營國有財產的非國家工作人員,利用職務上的便利,挪用國有資金歸個人使用構成犯罪,應當依挪用資金罪定罪處罰。

4挪用公款罪客觀方面的具體表現形式有三種,不同的表現形式所要求的成立犯罪的條件 也不同:一是挪用公款進行非法活動(包括犯罪活動),這種情形原則上不要求挪用公款數額達到較大標準,也不要求挪用時間超過3個月未還;二是挪用公款歸個人使用進行營利活動 ,這種挪用行為要求“數額較大”,但沒有挪用時間的要求;三是挪用公款歸個人使用,這種情形既有數額的要求,也有時間的要求,即數額較大,超過3個月未還。這裡的“未還” 是指案發前未還。

5不論挪用公款的具體行為表現為哪一種方式,前提條件必須是“挪用公款歸個人使用” 才可構成本罪。何謂“歸個人使用”,具有下列情形之一的,就屬於“歸個人使用”:一是將公款供本人、親友或者其他自然人使用的;二是 以個人名義將公款供其他單位使用的;三是個人決定以單位名義將公款供其他單位使用,謀取個人利益。6國家工作人員挪用用於救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的(而非僅僅他用),應以挪用公款罪定罪並從重處罰,而不再定挪用特定款物罪。7挪用公款行為轉化為貪污的情形。行為人挪用公款後攜帶挪用的公款潛逃的,應以貪污罪定罪處罰。

8“挪用公款數額巨大不退還”而在10年以上有期徒刑、無期徒刑幅 度內處罰的挪用公款罪是指挪用公款數額巨大,因客觀原因在一審宣判前不能退還,如果挪用公款數額巨大能夠退還但主觀上不想退還,則不能定挪用公款罪,而應按貪污罪論處。9挪用公款罪的共犯情形。挪用公款給他人使用,如果使用人與挪用人共謀、指使或者參與策劃取得挪用公款的,以挪用公款罪的共犯定罪處罰。可見,如果使用人僅僅知道是行為人利用職務 之便挪用來的公款而使用的,並不構成共犯。

受賄罪

1認定本罪的關鍵在於行為人客觀方面必須具有二個層次的內容:一是利用了職務上的便利;二是索取他人財物,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益。其中,索賄不要求為他人謀取利益,而收受賄賂構成犯罪必須同時具備收受他人財物和為他人謀取利益兩方面的內容。當然, 為他人謀取利益既包括正當利益,也包括不正當的、非法的利益,至於是否實際上已經為他人謀取了利益,在所不問。原則上行為人收受賄賂之際,只要有為他人謀取利益的意思表示 ,就可構成受賄罪。

2受賄的典型行為大致有五種情形:一是索賄,即所謂主 動受賄;二是收受賄賂,即所謂被動受賄;三是商業受賄,國家工作人員在經濟往來中,違反規定,收受各種名義的回扣、手續費而歸個人的;四是斡鏇受賄, 或稱居間受賄、間接受賄,國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請託人謀取不正當的利益,索 取或者收受請託人財物的行為;五是所謂的事後受賄,即在職為他人謀利而離退休後收受財物的,國家工作人員利用職務上的便利為請託人謀取利益,並與請託人事先約定,在其離退休後收受請託人財物,構成犯罪,以受賄罪定罪處罰。

3村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事行政管理工作時,其利用職務上便利,索取他人財物或者非法收受他人財物構成犯罪的,適用本條受賄罪的規定定罪量刑。

4斡鏇受賄行為與其他四種受賄行為的要件有所不同。首先,行為人為請託人謀取的是不正當利益,而非一切謀取利益的行為;其次,為請託人謀取不正當利益是通過其他國家工作人員職務上的行為實現的,而非行為人自己職務上的直接行為;第三,其他直接為請託人謀取不正當利益的國家工作人員是受行為人職權或地位所形成的便利條件所使然的,他們之間實為一種制約、影響與被制約、被影響的關係。

5受賄行為達到數額較大的,才構成犯罪。與貪污罪的要求基本一致,原則上以“個人受賄”數額5000元為起點,但同時規定,雖然受賄不滿5000元,如果情節較重的,也應認定為受賄罪。對於多 次受賄未經處理的,按照累計受賄數額處罰。

7注意受賄罪處罰方面的三個知識點:一是可能適用死刑的法定情形,應為個人受賄數額10萬元以上且情節特別嚴重的情形;二是一個法定的從寬處罰情節,個人受賄數額在50 00元以上不滿1萬元時,如果行為人犯罪後有悔改表現,積極退贓的,可以減輕或者免於刑 事處罰;三是對於索賄行為(主動受賄),應從重處罰。

行賄罪

1認定行賄罪的一個關鍵在於行為人給予國家工作人員財物的目的在於謀取不正當利益,既包括非法利益,也包括違背政策、規章、制度而得到的利益(如不具備升學條件而升了學)。如果行為人為了獲取正當利益而向國家工作人員給予財物的,則 不構成本罪。但注意的是,即使行賄人為了獲取正當利益而給予財物不構成犯罪,但該國家工作人員即接受財物的受賄人卻可以構成受賄罪(因為受賄罪中對他人謀取利益的性質並無 限制),可見,在賄賂犯罪中,行賄罪與受賄罪並非一一對應的關係2謀取不正當利益在行賄中的含義應當具體分析,在主動行賄的場合,謀取 不正當利益為主觀要件,即只要行為人有此目的而給予財物,就可構成行賄罪;在被動行賄的場合(即被勒索而被迫不得不行賄的),謀取不正當利益是客觀要件,即只有行賄者給予了 財物並獲得了不正當利益的,才構成行賄罪。如果雖然因勒索而給予了財物,但並沒有獲得 不正當利益的,不構成行賄罪,這一點是本條第3款的要求。這再一次證明受賄與行賄並非 一一對應的關係。

3在經濟往來中,違反規定,給予國家工作人員的財物,數額較大 的,或者違反國家規定,給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的,也構成行賄罪。

4行賄人在被追 訴前主動交待行賄行為的,可以減輕處罰或者免除處罰。

巨額財產來源不明罪

1本罪認定的關鍵在於客觀方面具有兩層含 義:一是行為人所擁有的財產或支出明顯超過合法收入且數額巨大;二是對該巨大差額財產行為人不能說明其合法來源。不能說明既可以是行為人不願說明(拒不說明),也可以是故意 編造合法來源但被查實否定的。

2巨額財產來源不明罪的立法意圖同非法持有型犯罪基本相同,即本人不能說明其合法來源,而司法機關又不能查明其非法所得是通過何種非法途徑獲得的情況下,為了不放縱罪犯,才認定為本罪的。如果能查明該巨額財產來源於行為人的貪污、受賄等違法犯罪活動,則以貪污罪、受賄罪論處,而不再定本罪。如果查明其中一部分來源於行為人的貪污、受賄等違法犯罪活動,而尚有一部分不能查明又達到“數額巨大”的,可考慮同時構成巨額財產來源不明罪與貪污、受賄罪,實行數罪併罰。3本條第二款規定的是隱瞞境外存款罪。認定本罪的關鍵在於行為人在境外有數額較大的存款而不按規定申報,至於該存款的來源是否合法在所不問。所以,如果查明行為人已構成貪污罪或者受賄罪,又將贓款偷偷轉移存入境外的,應實行數罪併罰。4巨額財產來源不 明,數額巨大的標準為30萬元。隱瞞境外存款罪中以折合人民幣30萬元為立案標準。

濫用職權罪、玩忽職守罪
1、本條規定的是濫用職權罪、玩忽職守罪。一般而言,濫用職權是故意的犯罪行為,而玩忽職守是過失犯罪行為。其客觀表現形式,濫用職權表現為作為方式,玩忽職守主要表現為不作為方式。二者都要求致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的才可以犯罪論處。

2、本罪主體為國家機關工作人員。國家機關工作人員與國家工作人員的範圍是不同的,前 者僅指在國家機關中從事公務的人員,後者則不僅包括在國家機關中從事公務的人員,而且還包括在國有公司、企業、事業單位、人民團體中以及其他依照法律從事公務的人員。可 見 國家機關工作人員僅僅屬國家工作人員中的一部分。在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的 組織中從事公務的人員,或者在受國家機關委託代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員,或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員,在代表國家機關行 使職權時,也視為國家機關工作人員,如果有瀆職行為而構成犯罪的,也依照瀆職罪的規定追究刑事責任。屬行政執法事業單位的鎮財政所中按國家機關在編幹部 管理的工作人員,在履行政府行政公務活動中,濫用職權或玩忽職守構成犯罪的,應以國家機關工作人員論。

3、如果國家機關人員徇私舞弊而犯濫用職權罪、玩罪職守罪的,應 當作為濫用職權罪、玩忽職守罪的情節加重犯處理。

4、玩忽職守罪與因過失而引起的重大責任事故犯罪之間的界限。它們的區別主要在於:犯罪主體不同,侵犯的客體不同,但關鍵點還在於行為發生的時空範圍不同,玩忽職守罪發生在國家機關對社會事務的管理活動中,而重大責任事故的犯罪則發生在各種生產、作業過程中。

徇私枉法罪
1、本罪認定的關鍵在於注意客觀方面表現為兩種起因、三種行為。兩種起因即徇私和徇情。三種行為是:一為使無罪者受追訴;二是對有罪者進行包庇使其不受追訴;三是在刑事審判活動中違背事實和法律作枉法裁判。

2、民事、行政枉法裁判罪,指在民事、行政審判活動中,故意違背事實和法律作枉法裁判。

3、徇私枉法罪與民事、行政枉法裁判罪的界限:一是主體範圍不同,前者主要為公、檢、法機關 中具體負責辦理刑事案件的人員,後者則為法院中具體從事民事、行政審判工作的人員和主管人員;二是發生的時空條件不同,前者發生在刑事案件的偵查、審查起訴、審判等刑事訴 訟活動中,而後者只發生在民事、行政審判活動中。

4、行為人徇私枉法、枉法裁判的同時,為徇私又索取或收受他人財物而構成受 賄罪的處理方式。即行為人因接受他人賄賂而枉法的,即構成了徇私枉法罪或枉法裁判罪,又構成受賄罪,應按其中的一個較重的罪定罪處罰,

搶劫罪

  1、在客觀方面存在著方法行為和目的行為的統一,目的行為是指劫取公私財物的行為(具有當場性),方法行為指為了能當場劫取財物,而實施的暴力、脅迫或其他人身強制行為。“其他方法”應當是指由行為人採取致使被害人不能反抗或不知反抗或不敢反抗的方法。

2、搶劫罪的八種法定加重構成的情形: (一)入戶搶劫的;(二)在公共運輸工具上搶劫的;(三)搶劫銀行或者其他金融機構的;(四)多次搶劫或者搶劫數額巨大的;(五)搶劫致人重傷、死亡的;(六)冒充軍警人員搶劫的;(七)持槍搶劫的;(八)搶劫軍用物資或者搶險、救災、救濟物資的。

3、“致人重傷、死亡”的情形應當作廣義的全面的理解,不僅包括使用暴力過失 致人重傷死亡,而且也包括為劫取他人財物而當場故意重傷他人或當場故意殺死他人,即搶劫罪的“暴力方法”包括以暴力殺人的方法。這種情形下,殺人作為暴力的具體體現,屬於 搶劫罪的方法行為,不應實行數罪併罰,而應直接定一罪,即搶劫罪,作為搶劫罪的結果加重犯處理。如果行為人實施搶劫之後,為滅口而故意殺人的,則應以搶劫罪與故意殺人罪進行並罰。

4、搶劫罪既遂與未遂的界限。搶劫罪的既遂與未遂的區分,應以行為人是否實際占有公私財物為標準。而對於具有本條規定的八種法定情形之一的搶劫罪,屬於結果加重犯和情節加重犯,只要搶劫行 為具有其中任何一情節,無論財物是否搶劫到手,都應視為搶劫既遂。

5、轉化型或以搶劫論的認定。這種情節在刑法典中大致有三處:一是攜帶兇器搶奪的,定搶劫罪而不定搶奪罪;二是犯盜竊、詐欺、搶奪罪,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的,轉化為搶 劫罪;三是聚眾“打砸搶”,毀壞或者搶走公私財物的,對首要分子,應以搶劫罪定罪處罰

盜竊罪

  1、本罪與其他侵犯財產權利的犯罪的根本區別主要在於行為方式不同,盜竊罪是以秘密竊取的方法,將他人公私財物轉移到自己的控制之下而非法占有,所謂秘密竊取即行為人採用自認為不使他人即財物所有人或者保管人發覺的方法占有他人財物

2、行為人盜竊信用卡後使用的,應定盜竊罪而非信用卡詐欺罪 ;

3、行為人盜竊增值專用發票或者可以用於騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票的,應定盜竊罪;

4、郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報而從中竊取財物的,應定盜竊罪;

5、以牟取暴利為目的,盜接他人通訊線路,複製他人電信號碼或者明知是盜接複製的電信設備、設施而使用的,應定盜竊罪;

6、以練習開車、遊樂等目的,多次偷開機動車輛,並將機動車輛丟失的,應定盜竊

7、盜竊技術成果等商業秘密的,應以侵犯商業秘密罪定罪處罰。

8、盜竊罪可能適用死刑的法定情形,根據本條規定,只有兩種特定情形下,才有可能對盜竊罪適用死刑:一是盜竊金融機構,數額特別巨大的, 是指盜竊金融機構的經營資金、有價證券和客戶的資金,而不包括盜竊金融機構的 辦公用品、交通工具等財物;;二是盜竊珍貴文物,情節嚴重的。是指盜竊國家一級文物或者二級文物,而不包括三級文物。

9、為盜竊其他財 物,盜竊機動車輛當犯罪工具使用的,被盜機動車輛的價值計入盜竊數額;為實施其他犯罪盜竊機動車輛的,以盜竊罪和所實施的其他犯罪數罪併罰;行為人盜竊後為掩蓋盜竊罪行為 或報復等,故意破壞公私財物構成犯罪的,應當依盜竊罪和構成的其他犯罪實行數罪併罰。

10、 將電信卡非法沖值後使用,造成電信資費損失數額較大的,以盜竊罪論處。

11、行為人採用破壞性手段盜竊正在使用的油田輸油管道中的油品,構成破壞易燃易爆設備罪、盜竊罪等犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。

12、盜竊某些特定對象的,如槍枝、彈藥、爆炸物、國家機關公文、證件、印章、武裝部隊公文、證件、印章,以及軍人盜竊武器裝備、軍用物資等行為,依照《刑法》有關規定,這些盜竊行為由於侵犯的主要不是公私財產所有權而是其他特定的管理制度,所以不定盜竊罪,

13、盜竊未遂、情節 嚴重,如以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的,應當定罪處罰。所以,不能認為凡未能盜竊到財物、達不到“數額較大”標準就不構成盜竊罪。

詐欺罪
1、即以非法占有為目的,以虛構事實、隱瞞真相的方法,騙取數額較大公私財物的行為。詐欺罪與其他侵犯財產犯罪的一個最大區別就在於數額方面,由於行為人的虛構事實或隱瞞真相,使被害人信以為真,以致“自願”將自己所有或持有的財物交 給行為人或放棄自己的財產權。

2、組織 和利用邪教組織以各種欺騙手段,收取他人財物的,依本條詐欺罪定罪處罰。

3、行為人使用欺騙手段騙取增值稅專用發票或者可以用於騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票,依詐欺罪定罪處罰。

4、以虛假、冒用的身份證件辦理入網手續並使用行動電話,造成電信資費損失較大的,以詐欺罪論處。

5、使用偽造、變造、盜竊的武裝部隊車輛號牌,騙免養路費、通行費等各種規費,數額較大的,依照本條的規定即詐欺罪定罪處罰。

搶奪罪
1、搶奪罪,即以非法占有他人財物為目的,公然奪取公私財物數額較大的行為。同搶劫罪一樣,取得財物都具有當場性和公然性,二者根本區別在於搶奪不使用暴力、脅迫或其他強制人身的方法,而主要是乘被害人不備,突然奪取財物。

2、搶奪罪轉化為搶劫罪的法定情形:一是攜帶兇器搶奪的,轉化為 搶劫罪;二是實施搶奪行為之後,為抗拒抓捕、窩藏贓物或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力威脅的,轉化為搶劫罪。

3、搶奪過程中產生的致使被害人重傷、死亡等行為如何處理。“實施搶奪公私財物行為,構成搶奪罪,同時造成被害人重傷、死亡等後果,構成過失致人重傷罪、過失致人死亡罪等犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰”。

侵占罪
1、侵占罪,犯罪對象只限於三種財物:一是代為保管的他人財物;二是他人的遺忘物;三是他人的埋藏物。

2、侵占罪與其他侵犯財產犯罪的一個關鍵區別在於侵占包括二個密不可分的行為特點,即 合法持有+非法侵吞,行為人將自己業已合法持有的他人財物非法轉歸為己有,並且拒不交出、拒不交還。所以,侵占罪的既遂一般以拒不交出或拒不交還為標準

3、侵占罪是典型的“告訴才處理”的犯罪,當被害人受到強制、威嚇無法告訴時,人民檢察院或被害人的近親屬也可以告訴。

4、本罪與職務侵占罪的界限,關鍵在於行為主體是否為特殊主體以及行為人是否是利用了自己的職務便利實施的非法占有財物行為,同時,侵占行為的對象範圍也有所不同。

職務侵占罪 1職務侵占罪,即公司、企業或其他單位的人員,利用職務上的便利,將本單位的財物非法占為己有,數額較大的行為。這裡所言的“公司、企業或者其他單位”原則上應為非國有性質的單位;“利用職務上的便利”是構成職務侵占罪的必要條件,是與侵占罪、盜竊罪區別的關鍵所在。

2、保險公司的工作人員(不具有國家工作人員身份者) 利用職務上的便利,故意編造未曾發生的保險事故進行虛假理賠、騙取保險金歸自己所有的,應定職務侵占罪。
3、行為人與公 司、企業或者其他單位的人員勾結,利用公司、企業或者其他單位人員的職務便利,共同將該單位財物非法據為己有、數額較大的,以職務侵占罪共犯論處;公司、企業或其他單位中 不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結,分別利用各自的職務便利,共同將本單位財物非法占為己有的,按照主犯的犯罪性質定罪。

4、農村村民小組組長利用職務上的便利,將村民小組集體財產非法占為己有、數額較大的行為,應以職務侵占罪定罪處罰。

敲詐勒索罪
1、敲詐勒索罪。認定本罪的關鍵是客觀方面行為人採用威脅或要挾的方法, 逼迫財物所有人、保管人就範,將公私財物交由行為人或其指定的第三人控制或提供財產性利益。

2、敲詐勒索要求數額較大的才構成犯罪,何謂“數額較大”,以1000元至3000元為起點。

3、注意本罪與搶劫罪的區別,它們主要在“脅迫”的方式上有相似之處,對此主要用以下 幾個方面區分:一是威脅的內容是否僅限於暴力;二是威脅的方式是否由行為人當場向被害人發出;三是非法取得財物的時間是否只能在當場當時取得。